返回上一页 文章阅读 登录

杨代雄:表见代理的特别构成要件

更新时间:2013-04-26 23:18:59
作者: 杨代雄  

  

  【摘要】应当以风险原则为基础构造表见代理的特别构成要件,其包括存在代理权表象,该代理权表象是被代理人风险范围内的因素导致的,以及相对人是善意的这三个要件。就第二个要件而言,风险分配应考虑被代理人是否制造了不必要的风险,哪一方更容易控制风险以及公平原则等因素。相对人善意之判定应以法律行为成立的时间为准,而不是以意思表示到达的时间为准。善意与否的证明责任应由被代理人承担。

  【关键词】无权代理;表见代理;信赖保护;风险原则;民法典

  

  作为私法上信赖保护的一种类型,表见代理的构成要件是最具争议的一个问题。我国《合同法》第49条的规定比较模糊,民法理论界与实务界在这个问题上都存在很大的分歧,既有解释论层面上的争议,也有立法论层面上的争议。未来我国民法典总则对于表见代理的构成要件应当如何规定,迫切需要在学理上予以研讨。本文拟以现代法上的风险原则为基础,构造表见代理的构成要件。本文的探讨仅限于表见代理的特别构成要件,即除了无权代理的一般要件之外,构成表见代理还需要具备的要件。

  

  一、我国民法理论与实务上对表见代理构成要件的争议

  

  (一)民法理论界对表见代理构成要件的争议

  关于表见代理的特别构成要件,我国民法学界存在两种对立的学说,即单一要件说与双重要件说。依单一要件说,表见代理的成立只要求相对人无过失地信赖代理人享有代理权,或者说相对人有充分的理由相信代理人有代理权,不要求被代理人有过失。[2]依双重要件说,表见代理有两个特别成立要件,一是被代理人的过失行为使相对人确信代理人有代理权,二是相对人不知也不应知代理人无代理权,即当时有充分理由相信代理人有代理权。[2]两种学说的分歧在于是否要求被代理人具有过错,从这个意义上说,双重要件说可以被称为被代理人过错必要说,单一要件说可以被称为被代理人过错不要说。事实上,这样的表述更为贴切,因为无论是单一要件说还是双重要件说都仅涉及表见代理的主观要件,未涉及客观要件,如果将客观要件考虑在内,那么单一要件说与双重要件说都是不成立的。

  1999年制定的《合同法》第49条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”对于该条规定,我国民法学者一般认为这是单一要件说。[3]不过,有民法学者试图通过解释将双重要件说引人《合同法》。如有学者认为,我国《合同法》实际上并未采单一要件说,因为《合同法》关于表见代理的构成要件并未确定为第三人之“无过错”,而是确定为第三人相信代理人有代理权之“有理由”,这种表述的概括性与模糊性给法律解释留下了很大的空间。在司法实践中,对于第三人“有理由”之判断,本人于无权代理之发生有过失和本人与无权代理人之间存在特殊关系应当作为认定的基本事实依据。[4]另有学者认为,根据《合同法))第48条的规定,狭义无权代理中,在被代理人追认无权代理之前,善意相对人有撤销的权利。这就意味着即便相对人善意,也不一定构成表见代理,同时也意味着第三人善意并非表见代理和狭义无权代理的最本质区别。而第三人善意也不构成表见代理,只能发生在被代理人对无权代理人的代理权外观形成无过错的情况下,也就是说,从《合同法))第48条、第49条这两条规定推论,可以发现((合同法》认为表见代理应以被代理人有过错为构成要件。[5]

  值得注意的是,近年来有些学者尝试对双重要件说予以改进。比如,有学者认为,《合同法》第49条中的“行为人没有代理权”需限缩解释为授权表示型的代理权欠缺,这样,该条确定的表见代理类型为授权表示型、权限逾越型、权限延续型,这三种类型之中均隐含了本人的归责性。但其强调,本人的归责性并不限于本人有过错,它有强弱之分,本人惹起代理权外观、过错、制造外观的必要性程度、风险分配等因素决定了归责性的程度,应该对本人的归责性与相对人信赖的合理性进行综合考量,以决定是否成立表见代理,较弱的归责性与较高的信赖合理性相结合,或者较强的归责性与较低的信赖合理性相结合,均可以成立表见代理。[6]又如,有学者认为,将被代理人具有过错作为表见代理的构成要件是不妥的,因为如果采用这一要件,被代理人就会千方百计地证明自己没有过错从而阻碍表见代理的成立,这显然会使设立表见代理制度的目的落空,不利于保护具有合理信赖的第三人。基于此,不应以被代理人的过错作为表见代理的构成要件,不过,表见代理的成立仍应当以代理权外观的形成与被代理人具有关联性为要件,即要求代理权外观是因为被代理人的某种行为(不论是否有过错)引起的。[7]与传统的双重要件说相对应,可以把这些观点统称为“新双重要件说”。

  (二)司法实务上对表见代理构成要件的不同见解

  《合同法》第49条关于表见代理的构成只提到“相对人有理由相信行为人有代理权”,究竟是否以被代理人的过错以及相对人的无过失为要件,仅凭条文的文义难以断定。从最高人民法院关于“中国银行合肥市桐城路分理处与安徽合肥东方房地产有限责任公司等借款、抵押担保合同纠纷上诉案”的判决来看,被代理人的过错并非表见代理的构成要件。在该案中,最高人民法院认为,本案的焦点在于合利公司的行为是否构成《合同法》第49条规定的表见代理,构成表见代理应同时具备行为人具有代理权的客观表象和相对人善意无过失两个方面的要件。[8]

  不过,在实践中,地方法院在审理涉及表见代理的案件中,有时却以被代理人的过错为构成要件之一。比如广东省广州市黄埔区人民法院对“李某与广州市黄埔农村信用合作社联合社存款纠纷案”作出的判决,[9]上海市第二中级人民法院对“谢某与深圳发展银行贷款纠纷案”作出的判决。[10]

  按照最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009]40号)(以下简称((审理民商事合同案件指导意见》)第13条的规定,表见代理不仅要求客观上形成具有代理权的表象,而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。按照其第14条的规定,应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务,此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素,作出综合分析判断。总的来看,最高人民法院在《审理民商事合同案件指导意见》中强调的是代理权的表象以及相对人的善意且无过失,在表见代理的构成要件上基本上延续了其在“(2000)经终字第220号”民事判决中的立场。不过,其中“建筑单位是否知道项目经理的行为”也涉及被代理人的主观状态,这个因素被作为判定相对人是否善意且无过失时需要考虑的诸因素之一。

  

  二、表见代理构成要件中被代理人方面的要件

  

  (一)依风险原则确定被代理人方面的要件

  表见代理究竟应该具备哪些特别要件,取决于对其本质与价值基础的认识。就表见代理制度的本质而言,它是法律行为效果归属的规则。法律行为效果归属的首要原则是意思自治原则。依该原则,当事人必须受自己或者自己授权的人在自由状态下作出的意思表示的约束,即承受由该意思表示认定的权利义务关系。如果该意思表示并非他在自由状态下作出的或者并非他授权的人在自由状态下作出的,他就不必承受相关的权利义务关系。据此,无权代理情形下的被代理人无须承受代理行为的法律效果。不过,某些时候相对人对于代理权之存在及其范围确实产生了正当信赖,如果对其一概不予保护,显然有失公允。为实现正义,法律需要在这种情形中对发生冲突的被代理人之利益与相对人之利益进行考量,以决定是否由被代理人承受无权代理行为之效果。相对人的正当信赖需要保护,但也不能无条件地予以保护,否则就会走向与绝对意思自治相反的另一个极端。前述单一要件说就是如此,该说单纯依据相对人有正当信赖这一事实就判定应当由被代理人承受无权代理行为的法律效果,不论此种信赖的产生与被代理人之间是否存在关联性,在某些情形中将会使无辜的被代理人承受不应有的不利益,这样的处理方式在法价值上难以正当化。

  信赖这一要素只能解决信赖者为何值得保护以及为何赋予其一项请求权之问题,而不能解决为何信赖的后果应该由对方当事人承受之问题。[11]由被代理人承受无权代理行为之法律效果并非对相对人之信赖予以保护的唯一方式,判定由无权代理人承担损害赔偿责任也是信赖保护的一种方式。选择第一种信赖保护方式而不是第二种信赖保护方式需要“正当信赖”这一因素之外的其他特殊理由。从比较法上看,德国、日本以及我国台湾地区的民法对于表见代理的成立,均要求相对人信赖的产生与被代理人之间具有某种关联性。

  《德国民法典》第170条至第173条确立了代理关系中的权利表象原则。其中,第170条和第173条规定的是外部授权内部撤回[12]时第三人的信赖保护,即被代理人向代理人作出撤回代理权之意思表示,导致代理权消灭,但第三人不知道且不应当知道代理权已消灭,为了该第三人的利益,代理权视为仍然存在。其第171条和第173条规定的是内部授权已通知第三人而后代理权又消灭的情况下第三人的信赖保护。其第172条和第173条规定的是内部授权书向第三人出示而后代理权又消灭情况下第三人的信赖保护。[13]德国大多数民法学者认为,上述条款既适用于被代理人曾经作出有效的授权行为但后来代理权归于消灭之情形,也适用于被代理人根本未进行授权或者授权行为无效之情形。前者属于“委托代理权继续存在的权利表象”,后者属于“授予委托代理权的权利表象”,在这两种情形中都发生权利表见责任。[14]

  很显然,《德国民法典》第170条至第173条规定的权利表象都是因被代理人而发生的,而且被代理人通常都是有过错的,[15]因为被代理人没有及时地以足以被第三人知晓的方式撤回授权或撤回关于授权的通知,或者在根本未进行授权的情况下发出了已授权之通知。除了上述条文规定的代理权表象责任之外,德国民法判例和部分学说[16]还承认存在另一种代理权表象责任,即所谓的Anscheinsvoll-macht,我国学者通常译之为“表见代理”,但它其实与我国民法上的表见代理不完全相同。按照承认“表见代理”学说中的通说,“表见代理”的成立不仅要求存在权利表象事实,还要求该权利表象事实可归责于被代理人。对于归责原则,判例与通说并未采用单纯的引发原则(即诱因原则),而是一般采用过错原则。只有在被代理人如果尽到必要注意本来应当知道并且阻止某人以其代理人的身份行事的情况下,信赖事实才可以归责于他。[17]

  关于表见代理是否以被代理人的过错为构成要件,日本民法学界存在争议。传统理论持否定说,因为砖统理论以交易安全作为表见代理的制度基础。据此,客观上存在代理权之外观,即应该保护无过失地信赖该外观的第三人。[18]这种观点也被称为交易安全说。晚近的民法理论更多地持肯定说,认为在表见代理制度的背后,存在着表见法理—以形成违反真实的外观这种归责性为前提,保护有正当信赖的第三人。这种观点也被称为表见法理说。[19]按照这种观点,表见代理由三个要素构成,即代理权外观的存在、对外观的正当信赖以及外观形成的归责性(被代理人的过错)。[20]

  我国台湾地区民法学界关于本人对代理权表象的产生是否须有过错,见解不一。有学者认为授权表示型表见代理(我国台湾地区“民法”第169条规定的第一种情形)的成立不以本人有过失为必要,[21]我国台湾地区法院的一些判例亦采这种见解。[22]有学者认为此种表见代理的成立要求本人具有可归责性,即本人就防止行为人以其代理人身份为法律行为欠缺一般注意。[23]容忍型表见代理(我国台湾地区“民法”第169条规定的第二种情形)的成立要求本人主观上有过错,应无疑义。越权型表见代理与代理权消灭后的表见代理的成立是否要求本人有过错,我国台湾地区“民法”第107条并未明确规定,但就事物之本质而言,这两种表见代理产生的原因在于本人未将代理权之限制向第三人为妥善公示或者未将代理权已消灭之事实及时地通知第三人,一般来说本人对此是存在一定过失的,除非客观上无法及时地向第三人发出通知,比如无法确定代理人正在与何人商谈缔约。(点击此处阅读下一页)


爱思想关键词小程序
本文责编:frank
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/63405.html
文章来源:《法学》2013年第2期
收藏