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汪全胜 李志强:法律文本中“法的主管部门”条款设置论析

更新时间:2013-04-25 22:13:34
作者: 汪全胜   李志强  

  这个科学依据来自两个方面:

  (一)权利能力

  一般认为,权利能力是指一个人作为法律关系主体的能力,也即作为权利享有者和义务承担者的能力(或称资格)。[5]这个概念最早来自于德国民法典,德国民法典开篇第1条即规定“人的权利能力始于出生的完成”。因此,这个概念最早适用于民法,并且将人的概念扩张到“法律拟制人”即“法人与组织”,从而形成了民法上的一个基本概念“民事权利能力”。后来该概念得到进一步引申或延用,成为法学的一个基本概念。“所谓权利能力,就是由法律所确认的享有权利或承担义务的资格。它是有关主体参加任何法律关系都必须具备的前提条件”[6]。

  立法机关或立法者设定“法的主管部门”的目的是明确行政执法主体的资格以及它们具体的职责权限,这样说来,法的主管部门是在行政管理过程中与行政相对人就形成了行政法律关系,它是行政法律关系的一方主体。这种主体必须有法律所确认的享有权利(权力)或承担义务的资格,即这样一个机构或组织应当具有“权力能力”或“权利能力”。

  我们前文分析了法的主管部门主要是两种类型:一是行政机关;二是法律、法规、规章授权的组织。这两种不同类型的主管部门,都得由法律明确确认它们具有法律关系主体的地位问题。

  我们首先来看行政机关法律关系主体地位的确立问题。我国《宪法》、《国务院组织法》以及《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》等明确了中央人民政府以及地方各级人民政府的法律关系主体的资格,也明确我国各级人民政府行使的职权。如《宪法》第89条明确规定了国务院行使的18项职权;《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第54条明确地方各级人民政府作为行政机关的主体地位;《宪法》第107条以及《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条规定了地方各级人民政府行使的10项职权。同时我国《宪法》、《国务院组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》也明确了各级人民政府机构的组成及其组成机构的职责权限,从而为其被确定为“法的主管机关”奠定了“主体资格”的基础。

  除了行政机关以外,我国法律、法规、规章授权的组织也可能被设立为“法的主管机关”,那么这些组织的主体地位是如何确认的呢?这些组织一般为两类,一是除行政机关以外的国家政权机关与基层自治机关;二是社会团体。这些组织的法律关系主体地位,我国也有相应的法律加以明确。如中央军事委员会,我国《宪法》第三章第四节明确了其性质、组成及地位。如村民委员会、居民委员会作为基层自治组织,也有被法律确认的法律关系的主体地位,这就是《村民委员会组织法》、《城市居民委员会组织法》等相关法律。关于社会团体,我国有《社会团体登记管理条例》对其法律关系主体予以确认,一切没有经过民政部门登记的社会团体,在我国不能成为法律关系的主体,也就失去了成为“法的主管部门”的资格。

  因此,我国现行的法律文本在设置“法的主管部门”时要充分考虑它能否具备主体资格,即是否具备“权利能力”或“权力能力”,否则它就没有机会被设定为“法的主管部门”。

  (二)行为能力

  行为能力为一种法律上的概念,其与“权利能力”不同,乃指法律行为能力,亦即主体以独自的意思表示,使其行为发生法律上效果的资格。从主体上看,有自然人的行为能力以及法人或其他组织的行为能力之区分。一般来讲,具有行为能力的人必须首先具有权利能力,但具有权利能力的人不一定都有行为能力。我国《民法通则》确定了自然人的行为能力的类型,有完全行为能力、限制行为能力以及无行为能力三种。但对法人及社会组织而言,一般来讲,行为能力与它的权利能力是相称的、相适应的。法人及社会组织的行为能力也就是国家法律、法规、规章确认的法人或社会组织的职权范围,法人及社会组织的权利能力是指法人及社会组织作为法律关系主体从事有关法律行为的资格,即“主体资格”,而法人及社会组织的行为能力则指以法人及社会组织自己的意思表示,独立从事某种法律行为并承担其法律后果的行为资格。因此,判断法人及社会组织的行为能力就有两个基本标准:一是能否进行独立的意思表示;二是能否承担自己从事某种法律行为的后果的能力,即承担法律责任的能力。

  法人及社会组织的权利能力决定了其行为能力,没有权利能力的确认,就没有其行为能力的确认。其行为能力的范围决定于法律、法规、规章所确认的职权范围。如《宪法》第89条所确认的国务院行使的18项职权就是国务院作为法律关系主体的行为能力的范围;《宪法》第107条以及《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条确定了地方各级人民政府作为法律关系主体的行为能力的范围。

  立法机关或立法者在设定某一部门或组织作为“法的主管部门”时,不仅要考虑该部门或组织具备法律关系主体的资格,即“权利能力”问题,还应当考虑它的“行为能力”,即它能否有如此的职责权限。如果设定的法的主管部门没有任何法律、法规、规章确认它所享有的某种职权,而立法机关或立法者在法律文本中将它设定为法的主管部门,无疑是不合适、不恰当的。

  当然以上我们考察的是立法机关或立法者在设定法的主管部门时所应遵循的基本依据。实践中,立法机关或立法者还需要考虑将某一部门确立为“法的主管部门”时的合理性、妥当性及可操作性问题。比如我国在制定《反洗钱法》时,当时草案规定反洗钱监督管理部门由国务院的反洗钱行政主管部门、国务院有关部门和反洗钱信息中心三部分组成。有代表提出质疑:“国务院的反洗钱行政主管部门大家比较清楚,但是国务院有关部门包括哪些部门,在法律中不明确。另外,国务院反洗钱行政主管部门可以委托反洗钱信息中心开展工作,反洗钱信息中心是属于什么性质的机构?是属于国务院反洗钱行政主管部门的下属机构,还是单独的一个机构?是事业单位还是企业单位?希望加以明确。”[7]后来,在《反洗钱法》的法律文本中,设立了“中国人民银行”为我国反洗钱的行政主管部门,后中国人民银行为有效实施该主管职责,于2004年建立了我国的金融情报中心——反洗钱监测分析中心,具体实施反洗钱的行政管理与执法职责。

  

  四、“法的主管部门”设定的实施困境

  

  从我国现行“法的主管部门”设定情况来看,主要分为三种情形:一是只有一种类型的主管部门为“法的主管部门”,如《广东省统计管理条例》第4条规定的县级以上人民政府设立的独立的统计部门是统计工作的主管部门;《广东省禁止赌博条例》第2条规定各级人民政府的公安部门是查禁赌博的主管部门。二是有两种类型的机构或组织设定为“法的主管部门”,如《种子法》第3条规定的县级以上各级人民政府的农业或林业部门为种子的主管部门。三是设置多个主管部门,其他各部门在其职责范围内按照各自的职责分工,对某项工作进行监督管理,如《河南省公路管理条例》第7条规定:“公安、城建、农机、土地、工商等部门应当按照各自职责,配合交通行政主管部门做好公路管理工作。”《江苏省工资支付条例》第5条规定“县级以上地方人民政府人事、经贸、建设、工商管理、人民银行等部门在各自的职责范围内,依法对本行政区域内的工资支付行为进行管理和监督”。根据不确切的统计,在我国现行法律文本中,设置单一类型的法的主管部门以及两种类型的法的主管部门比较少,多数法律文本中都是设置两个以上不同类型的法的主管部门从事某项事务的监督与管理工作。如果从职权与责任认定来看,单一类型的法的主管部门比较容易分清职责,两种及其以上类型的法的主管部门就要明确各自职权与责任。但不论怎么设置“法的主管部门”,在法的实施过程中都有可能产生以下困境。

  (一)法的主管部门设定不明

  法律、法规、规章设定“法的主管部门”是为了法的实施,笼统含糊的规定会导致职责不明,容易引起执行机关的推诿扯皮,从而影响法规的实行。因此,有关主管机关的规定应当具体明确。[8]一些立法机关或立法者在设定法的主管部门时只设定“国家有关部门”,如《反洗钱法》草案中规定的“国家有关部门”。还有《体育法》第43条规定的:“国家有关部门应当加强对体育资金的管理,任何组织和个人不得挪用、克扣体育资金。”但对于“国家有关部门”到底是什么样的部门,特别是根据我国相关法律、法规、规章,有一些职责是多部门共同行使的情况下,哪一个是“法的主管部门”不明确,也可能造成执法困境。

  (二)执法不作为

  尽管立法机关或立法者设定了“法的主管部门”,但作为执法主体并没有根据法律、法规、规章的规定履行其管理与监督责任,即处于“不作为”状态,可能导致法的主管部门成为虚置,法的实施效果就会不理想。在单一类型的法的主管部门设置中,很容易明确哪类主体执法不作为;但在两个或两个以上的法的主管部门中,有时候就得考察具体情况,从而分析什么类型的主体执法不作为。从立法的角度来看,法的主管部门执法不作为状态的产生:一是法的主管部门之间职责界限不明(包括不同类型的主管部门之间的职责界限以及不同层级的主管部门之间的职责界限),互相推诿;二是没有责任追究的规定,法律文本中缺少对主管部门执法不作为责任的认定及承担方式的规定。我国很多法律、法规、规章实施效果不理想,有一部分就是因为法的主管部门执法不作为造成的。

  (三)执法乱作为或称执法不当

  执法乱作为或执法不当是执法主体没有严格按照法律、法规、规章规定的职责权限来执法,从而出现执法混乱的现象。法的主管部门设定只要不是一个,它就存在部门之间的职责划分,如果职责划分不清晰,各主管部门之间就会互相推诿,从而可能出现“要么不管,要么都管”的局面,统称为“执法乱作为”。

  相比于执法主体不明、执法不作为,我国现行执法环境中较多地出现“执法乱作为”或“执法不当”,其主要原因就在于,立法机关或立法者在“法的主管部门”设置中设置了过多的法的主管部门,“多头执法不仅执法成本高,而且由此产生管辖权的冲突,要么导致执法机构相互推诿,要么竞相执法,造成执法效率低下”[9]。对于这些主管部门职责界定不明,就会造成执法效果的不理想,或法律实施效果的不理想。

  这里以当前的食品安全监管为例来说明。[10]食品安全是关系国计民生的大事。从上个世纪90年代开始,我国逐步建立起较为完善的食品安全监管体制。1995年通过的《食品卫生法》第3条规定:“国务院卫生行政部门主管全国食品卫生监督管理工作。国务院有关部门在各自的职责范围内负责食品卫生管理工作。”1998年国务院以及地方机构改革之后,我国形成了主要由农业部、卫生部、国家工商行政管理局、国家质量监督检验检疫总局等多个部委共同按职能分段监管的食品安全多部门监管体制。2004年9月1日颁布的《国务院关于进一步加强食品安全工作的决定》再次对有关部委的职责分工加以调整和明确。不仅如此,国家通过《产品质量法》、《动植物检疫法》、《动物防疫法》等确立不同政府部门的监管职责及权限,如食品药品监督管理部门依据《食品安全法》,可依法组织协调对食品卫生重大事故的查处工作;公安部门依据《食品安全法》和《刑法》,可查处构成犯罪的制售假劣食品和有毒有害食品的案件;农业部门依据《动物防疫法》,主要落实农产品质量安全检测制度;商务部门依据《食品安全法》,主要对定点牧畜屠宰单位实施监督管理;质量技术监督部门依据《产品质量法》,主要落实生产(加工)食品质量安全市场准入制度,对食品、农产品及投入品质量安全进行监督检查和市场强制检验;出入境检验检疫部门依据《进出境动植物检疫法》,对进出口食品、动植物及其产品进行检验、检疫和监督管理,严防不合格食品的进出口及疫情疫病的传入传出等。这种监管体制是多头管理,分段负责,但也在操作上存在较大的问题,即各部门在利益上的争夺和责任上的推诿使得监管真空和过度监管同时存在。

  2009年6月1日正式施行的《食品安全法》第4条、第5条、第6条对食品安全监管体制作出重新设计,即确立了“一个部门统一协调、其他部门具体监管”的体制,即在中央层面上,将在原来的基础上设立国务院食品安全委员会,加强对各个监管部门监管工作的协调和指导。在地方层面上,规定县级以上地方人民政府统一负责、领导、组织、协调本行政区域的食品安全监督管理工作,有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。

  这种监管体制表面上看更加全面,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《法治研究》2012年8期
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