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蔡宝刚:“旋转门”调控与法治化反腐

更新时间:2013-04-21 21:11:45
作者: 蔡宝刚  

  原因之二是法治化反腐不力不够,我国反腐败法治也着重于对任职官员的权力约束,也有诸多法律予以规制,但总体看来显得宽泛无力,反腐成效一直难以改进,关键是迟迟不能创制出能够进行微观和终端反腐的政府道德法,致使诸多在美国政府道德法中作为腐败现象的违法犯罪行为,在我国常常被当成一般不道德行为而得不到有效防范和惩治。由于腐败成本与收益严重倒挂,法律又不能起到防微杜渐的作用,致使小贪逐渐养成了大贪,“前腐后继”也就不足为怪。如果有健全的从政道德法的约束应该就不会有那么多巨贪了,一是因为其不能贪或成本极高,二是因为其小贪时就会败露。一些动辄百万甚至数千万的贪官在落网之后的悔过中常常叹道,要是当初能够拒收那些看似微不足道的礼品就不会有后来的万劫不复。尽管这种忏悔有些可笑,但也说明了如果有一套防微杜渐的严密法律措施,这种大贪巨贪一定会少得多。因此,传统的道德教育和法律框架已经被日益严重的腐败现象证明为不够有效,而通过官德的法治化反腐能够使得道德理想制度化和具体化为官员的强制行为标准,避免德治反腐的乏力弱点,增强法治反腐的刚性力度,“制度化的道德管理因为比较一贯、持久,可以作为常亮的灯塔为官员的道德行为指明方向,又可以作为常鸣的警钟,时时提醒政府官员要注意自己的一言一行”。 37

  “在对待公权力腐败这一人类永恒的政治法律命题上,中国传统社会主要是依靠伦理道德来制约的。由于中国政治法律史一再证明了这一方法的脆弱,今天的中国终于认识到了法治之途的重要性”。38 近年来也有个别学者和“两会”代表提出在我国尽快创制专门反腐的政府道德法,个别地方政府也采取了一定的措施,如新疆阿勒泰地区专门制定了一定级别的官员财产公示制度等。但这些呼吁与做法总体看来缺乏理论论证和操作设计,而且没能引起学术界和国家决策者的足够重视,尤其是还没有能够引起大多数政府官员的关注,“将道德立法是一种无奈之举,而更令人无奈的是,政府还不曾发现这种被迫的无奈之后,是自己缺位和越位造成的”。 39因此,政府为了廉洁自律和公共利益,要能够勇于“作茧自缚”,充分吸取各国的法治反腐经验和重视我国现行反腐的不足,对进出“旋转门”的高官提出更高的法律要求,尤其要在微观和终端方面不断强化对官员的职中权力约束,尽快创制严格而细密的政府道德法无疑是我国当下法治化反腐工作的重中之重。

  (三)注重高官职后权力消磁与反腐败

  美国“旋转门”的重要弊端是离职高官的权力延伸而滋生腐败现象,美国“旋转门”控制的核心便是为离职官员进行权力消磁,防范官员离职后的腐败行为。离职官员的权力从规范意义上看已经不是国家权力的范畴,而是国家权力延伸或衍生的“准国家权力”,但在官员离职后一段时期内具有国家权力的影响力,他们仍然能够利用任职时的权力余威为自己或其雇主谋取私利,带来不正当利益而产生利益冲突。因此,离职官员权力的表面退出并不能消除实质上的腐败可能,从而使得为离职官员进行权力消磁是法治化反腐的重要内容。美国对“旋转门”造成的离职官员的权力延伸进行权力消磁体现在政府道德法中的“职后就业限制”(Post-Employment Restrictions)部分及利益冲突法中,主要是对离职后政府官员行为的约束及其时间的限制,即禁止官员在一定期限内从事与公共利益相冲突的行为。“旋转门”立法对经过旋转门的前政府官员从事游说活动、代表政府监管的私人部门和政府部门进行谈判等活动都有一个行为的时间限制,即“冷却期”(cooling-off period),冷却期有长有短分为1年、2年、5年或终身不等。由于美国是一个联邦制国家,各个州有独立的立法权,而且对不同级别和职位的官员有不同要求,使得行为限制方式和“冷却期”时间长短有所不同,级别越高要求越严格具体。美国的《基本利益冲突法》是一项刑事法律,该法规定任何政府官员或雇员都不得故意亲自或实质上参与同自己有着财产利益的特别事项,违者应处1万美元以下罚金,或者单处两年以下有期徒刑,该法不仅适用于政府官员,而且适用于政府官员的配偶、子女和经济合伙人,更为关键的是美国有一整套健全的执法机构将这些严密的法律付诸严格地实施。

  由官转民的“旋转门”现象在我国被俗称为“下海”,即官员离职后的经商就业行为。“下海”曾经是十分流行且受肯定的词汇和行为,那些成为“红顶商人”或“高薪打工”的下海高级官员大多被社会认可为能人,在我国由计划经济向市场经济过渡的上世纪90年代初期确实起到了积极作用。但由于观念的不健康、体制的不健全带来了许多后遗症,为一些前政府官员利用在职时的权力关系网图谋私利大开了方便之门,他们常常利用其权力余威为自己或雇主谋取私利。由于离开政府后的非公务人员身份也为其腐败行为披上了一层貌似合法、是非难辨的灰色外衣,加之我国官员流动的不足和人才选拔任用机制的缺漏,使得离职官员在政府中的权力影响力远甚于美国,从而形成了诸多手段更加隐蔽、危害更为严重的腐败现象,并成为我国目前腐败现象发生和蔓延的灰色地带和主要领域,“权力的余威正在通过多种方式,发挥自己的影响。鉴于国家反腐倡廉工作的日益抓紧,明路堵住了,却不妨走暗路。在任时不能顺利达到这一目的,那就在离任时再走这条路。权力递延、权力转嫁、权力接班,正是这种权力影响的多种拓展催生‘弃官从商’现象”。只有充分消减离职官员的“权力磁场”,才能防止公权力私人化后出现“人走茶不凉”的荒唐腐败现象,有必要借鉴美国“旋转门”控制的法律经验来规范中国式的“旋转门”现象。

  虽然我国党和政府对此有许多相关政策和法律规定,包括我国公务员法也有明确规定:“公务员辞去公职或者退休的,原系领导成员的公务员在离职3年内,其他公务员在离职两年内,不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他营利性组织任职,不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动”。此一具有中国特色的“旋转门”限制条款由于缺乏具体的认定标准、惩罚力度偏轻、执法体系不健全等缺陷,加之人们对于“旋转门”可能造成的腐败问题意识的淡漠,许多规定只是流于形式而难以实施,官员离职后经商已然成为见怪不怪的正常现象,大多数人更是没有把离职官员经商行为与腐败现象联系起来,致使官员职后权力腐败现象有愈演愈烈的趋势。如南京市原江浦县的副县长刘有贵在其官运亨通时突然辞职,利用任职时的各种权力关系“空手套白狼”,下海两个月后就成立以自己为董事长的房地产开发公司,“他以借来的400万元起家,下海不到一年,就成为坐拥1514亩住宅用地的‘地主’;几年过后,他成为身家过亿的大老板”。40 近来又报道中国证监会官员离职后,纷纷“空降”至基金公司及证券公司出任高管等等。所以,必须及时强化和健全有关立法和执法体系,尤其是能够尽快建立政府道德法予以专门规制,严格规范和控制离职官员一定时期内的经商活动,并作为惩治腐败的重点领域予以认真对待。

  

  注释:

  ①郭道晖:《论多元化的社会利益集团对国家权力的影响》,《法治论丛》2008年第2期。

  ② 同上注1,郭道晖文。

  ③参见张宇燕、富景筠:《当代美国的腐败—数据、案例与机理》,《国际经济评论》2006年第6期。

  ④参见宋世锋:《美国军事情报机构的“旋转门”现象》,《当代世界》2009年第4期。

  ⑤杨恒均:《‘旋转门’、奥巴马与克林顿》,http://news.sina.com.cn/w/2009-04-28/104617705074.shtml.

  ⑥ 参见[美]帕特森《美国政治文化》,顾肃、吕建高译,东方出版社2007年版,第423页。

  ⑦ [美]施密特等:《美国政府与政治》,梅然译,北京大学出版社2005年版,第305页。

  ⑧ See generally Guide to Congress, supra note 2, at 700–15 (discussing lobbying by business groups, labor, environmentalists, farmers, public-interest groups, civil-rights groups, education groups, churches, and others).

  ⑨Kevin T. McGuire, Lobbyists, Revolving Doors and the U.S. Supreme Court,16 J.L.&POL.113, 135–36 (2000).

  10[英]维尔:《美国政治》,王合等译,商务印书馆1981年版,第122页。

  11 [美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年,第47页。

  12 同上注11,汉密尔顿等书,第45页。

  13同上注11,汉密尔顿等书,第46页。

  14李道揆:《美国政府和美国政治》,商务印书馆1999年版,第312页。

  15 参见同上注3,张宇燕、富景筠文。

  16 如这次金融危机中的风云人物,前美国财长鲍尔森任职前是高盛公司的董事长兼首席执行官,有人怀疑正是这些身处政府的高官们为照顾以前就职公司或可能以后就职公司的利益,而放纵这些交融公司的盲目信用行为,他们坐视过度金融创新的风险,一步步放松监管,让人怀疑他们是与金融寡头形成了默契,并在危机不可收拾的时候又用纳税人的钱千方百计为这些公司谋利,美国式的“旋转门”在如今的金融危机中尽显了其魔性的一面。参见程亚文:《美式“旋转门”转出金融危机》,《环球时报》2008年10月22日。

  17王绍光:《民主四讲》,三联书店2008年版,第235页。

  18 如追随里根总统二十余年的亲信迈克尔?迪弗于1985年辞去位高权重的白官办公厅副主任一职,自立门户开了一家公关公司,摇身一变成为活跃在美国首都华盛顿的一位名声显赫的游说界的要人。凭借着他可以直达总统夫妇的“通天”关系及多年刻意经营起来的关系网,帮他做起一本万利的生意。迪弗收取的年费实在可观:加拿大10万美元,新加坡25万美元,墨西哥25万美元,南韩47.5万美元,沙特阿拉伯50万美元。参见马国泉:《美国公务员制和道德规范》,清华大学出版社1999年版,第42页。

  19同上注1,郭道晖文。

  20 如有一种叫做附随酬金游说(Contingent-Fee Lobbying),指一些说客与委托人之间达成附随酬金或成功酬金的游说形式是对公共利益构成最大威胁的方式,他们往往代表实力雄厚的大公司的利益,以强大的经济利益为后盾并谋取更大的利益,可以不惜一切代价来获取游说的成功,这些说客们是按照月份甚至小时来收取巨额费用的,他们会歪曲事实去获得成功。See Vincent R. Johnson,Regulating Lobbyists: Law, Ethics,and Public Policy,Johnson Eic Edit 3,4/4/2007,p138-142.

  21同上注11,汉密尔顿等书,第46页。

  22同上注11,汉密尔顿等书,第286页。

  23 [美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第376页。

  24 [美]潘恩:《潘恩选集》,马清槐等译,商务印书馆1981年版,第31页。

  25[美]沃伦编:《民主与信任》,吴辉译,华夏出版社出版2004年版,第154页。可见

  26参见[美]贝克尔:《人类行为的经济分析》译者的话,王业宇等译,上海三联书店1993年版,第4页。

  27美国人对政府的信任度在持续下降,并于20世纪90年代达到了历史最低点,如1958年被调查的73%的美国人认为,他们“大多数时候”或“差不多总是”相信联邦政府是尽职的,到1994年这一数字降到了15%。那些“从未”或“仅仅有时候”相信政府是人从1958年的23%上升到1995年的71%到85%,在随后几年又有下降。参见[美]弗朗西斯?福山:《大分裂—人类本性与社会秩序的重建》,刘榜山译,中国社会科学出版社2002年版,第56页。

  28同上注11,汉密尔顿等书,第264页。

  29 W.J.Michael Cody,Richardson R.Lynn,Honest Government:An Ethics Guide for Public Service. Praeger Publishers1992,p111.

  30 同上注11,汉密尔顿等书,第48页。

  31 [法]托克维尔:《论美国的民主》(上卷),董果良译,商务印书馆1997年版,第105页。

  32周详、钱立伟:《政商之间有道:“旋转门”高盛集团为白宫培养干部》,《环球时报》2006年6月30日。

  33参见周琪:《美国从解决利益冲突着手反腐败》,《中国新闻周刊》2006年第20期。

  34 同上注1,郭道晖文。

  35 [美]昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,中国政法大学出版社1994年版,第59页。

  36 叶传星:《利益多元化与法治秩序》,《法律科学》1997年第4期。

  37同上注18,马国泉书,第5页。

  38齐延平:《权力运行的底线道德与责任制度》,《法商研究》,2000年第6期。

  39 王小异:《道德立法中政府的缺位和越位》 , http://www.chinacourt.org/html/article/200804/28/298683.shtml?from=814e.com.

  40 蒋德:《揭秘‘人脉’掩护下的腐败》,《法制日报》2009年11月25日第四版。

  作者简介:扬州大学法学院教授,博士生导师。


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文章来源:《法学》2010年第1期
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