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傅郁林:民事执行权制约体系中的检察权(上)

更新时间:2013-04-09 21:00:14
作者: 傅郁林  

  

  内容提要: 针对我国民事执行制度中执行难与执行乱这两大问题,检察权的介入成为司法界和理论界求助的一种解决途径。但必须区分这两种检察权的不同性质。虽然都是基于宪法规定的“法律监督权”,但针对外部干扰执行导致的执行难问题所进行的检察监督是守法监督,在性质上是检察执行协助权或检察支持执行权范畴;针对法院滥用执行权导致的执行乱问题所进行的检察监督才是真正意义上的执行监督。两种性质的检察权介入从制度功能目标,到应当遵循的原则,以及权力行使的主体、客体、条件、程序和救济途径等等均不相同。定义检察权和执行监督的概念,澄清执行监督与执行权制约、执行救济、执行协助等其他相关范畴之间的逻辑关系,以期实现检察权的正当介入在解决执行难、执行乱问题方面的预期功能,而不是事与愿违,甚至适得其反。

  关键词: 执行权/检察权/执行救济/执行监督/执行协助

  

  关于建立执行监督制度的问题,在中国理论界与实务界一直存在着多种声音,但总体说来大部分论证大都是围绕解决执行难和执行乱问题展开的,有学者将这些论点归纳为引入说和反对说。[1]笔者进一步将“引入说”区分为支持说、制约说和混合说。比如,根据引入说的不同理由、目标和价值取向/政策倾向来看,“支持说”将执行监督的重点放在支持执行机关、监督干扰执行的行为、解决执行难问题上[2],“制约说”将执行监督的重点放在监督执行机关滥用执行权和治理执行乱问题上[3],混合说则将治理执行难与执行乱的价值目标不加区分地混在一起[4]。而这些观点的混战与概念的混乱是相互交织的,比如,一直以来执行权制约机制与执行监督制度是作为同一概念混用的,而执行监督权又被等同于执行检察监督,并且与执行检察权混为一谈。

  在我看来,虽然对于执行程序的外部监督权的宪法和法律基础还存在许多分歧,但鉴于执行难和执行乱问题的突出存在和严峻挑战,更鉴于本文的研究重点不是讨论在现行立法的前提下监督权运行的正当性问题,而是在未来立法中设置监督权的正当性问题,因此,只要能够证成执行监督权的建立对于执行难、执行乱问题的解决具有社会功利价值,则可成立执行监督的必要性。因为对于立法层面的目标而言,权力的宪政基础或法律基础问题在中国并不那么困难——宪法基础问题也可以通过重新解读宪法来解决,法律基础问题则可以成为立法修改本身的目标。有鉴于此,本文不准备讨论“是否”有必要建立执行监督制度的问题,而是在认同存在这一必要性的前提下讨论“如何”建立执行监督制度。

  即便如此,笔者在认真梳理现有研究中存在的种种观点及其分歧之后,仍认为很有必要从定义“执行监督”的概念开始,澄清执行监督与执行权制约、执行救济、执行协助等其它相关范畴之间的逻辑关系,深入研究执行监督权的宪法和法律基础。理由在于:一方面,论者在使用“执行监督”这一相同概念符号时赋予其不同内涵是导致观点分歧的重要原因,澄清概念可能就一些争议中的问题达成更广泛的共识。另一方面,权力的内涵和正当性基础将直接决定执行监督制度的主体、客体、条件、程序等一系列具体规则,也将决定这一制度能否在解决执行难、执行乱问题方面实现预期功能,而不是事与愿违,甚至适得其反。

  

  一、执行监督的定义——区别于执行救济和执行协助

  

  关于执行监督的讨论虽然炽热,但对于什么是“执行监督”,实际上目前尚无统一的定义或界定。具体而言,监督主体是否包括当事人、上级法院、检察院或其他主体?被监督主体是否包括执行主体(法院)、被执行主体(债务人或其他负有执行义务的人)、协助执行主体?与此相应,就监督的客体、对象或事项范围而言,被监督的行为仅仅包括公权行为还是同时包括私权行为,公权行为仅仅包括法院的行为还是同时包括其他公权机关的行为?监督的方式是仅仅包括公权监督或外部监督(如检察监督),还是包括私权监督或程序内部监督(如执行救济)?那么来自执行程序主体之外、而在法院系统之内的上级法院的监督属于内部监督还是外部监督(无论如何它也属于公权监督)?检察监督的具体方式是否包括抗诉和检察建议(如建议暂缓执行)?如果包括程序内的监督即执行救济,那么内部监督方式是否包括现行的异议、复议、申请或督促(如申请变更执行机关等)或其他救济方式?这些问题实际上是相互关联的,关于这些问题的答案存在分歧的诸多原因中,有一个核心的问题就是研究者对于“执行监督”、“执行救济”、“执行协助”的定义不同,以及在更基础意义上,对于“监督”的定义及其与制约、救济等相关基本概念的“法律”涵义及其相互关系的界定差异,这些差异也影响了对于宪法赋予检察院的“法律监督”职能的解读。由于这些基本范畴在不同论证者的概念体系中被赋予了不同内涵,却又未加定义,混同使用,于是大家实际上是在同一概念符号和不同内涵的基础上展开交流和讨论的,出现意见分歧是必然的。因此,本文的讨论必须从一系列基本概念的法律定义/界定开始。

  (一)监督的“法律”内涵——区别于制约和救济

  “监督”与“制约”的法律意义并不完全相同。制约作为一种宪政或法律机制,系在公权力与公权力之间、公权力与私权利之间、甚至私权利与私权利之间,通过合理配置资源(权力或权利)和设定各自的权限边界而达至平衡(check),并通过制裁越界的一方和补偿受其侵害的他方而回复平衡。

  与口语或辞典中的“监督”不同,法律意义上的“监督”(supervision),就是针对公权力的行使实施的干预,并且通常是由一个在法律赋权范围之内位阶更高的公权力来对另一公权力进行监控。首先,公权力对私权利越界行为的法律干预方式是管理或执法,而非监督。其次,私权利对于公权滥用进行的干预,如果无法直接通过法律渠道进行,而必须借助于其他公权力才能实施,那么严格地说,这种《新华辞典》意义上的“监督”只是“监视”(monitor),而非法律意义上的“监督”(supervision)。只有在非常特别的情形下,当一国法律明确授权私人(或社会团体)“基于公益目的”而针对某公权机构(如国资委、环境保护等职能部门)的违法作为或不作为直接启动法律程序对其实施干预时,才能被列入“监督”,但即使存在这种类似于“私人检察官”的机制,也是“私人”基于公益而对公权行使的监督,而不是基于“私权/私益”的监督,因而也不能表明私权可以对公权构成“监督”。

  不过,救济与监督之间也存在着制度上或程序上的关联。监督作为公权力对公权力的干预,其启动方式可能是基于自身的法定职能和法定程序而直接发动(即依职权启动)的,也可能是私人基于私权救济之目的而启动的。在后一种情况下,救济成为监督的动因和结果之一,但救济不是监督本身。反之亦然,监督程序可能是因私人谋求私权救济而启动的,并最终帮助私人获得了私权救济,但监督本身不是救济,而只是实现救济所借助的手段,这并不能改变监督本身只能是公权力针对公权力而实施的行为这一命题。当事人基于私人权益保护而启动公权力对另一公权力进行干预,对于当事人而言仍为“救济”,对于公权力双方而言则是监督。比如,当事人通过起诉启动司法程序干预行政机关侵害私权的行政诉讼,对于当事人而言为诉讼救济途径,而当事人为了谋求救济而启动的却是司法权对行政权的监督权(司法审查权);当事人启动上诉程序干预下级法院因司法错误导致的私益损失,对于当事人而言为上诉救济途径,而当事人上诉所启动的却是上级法院对下级法院的监督权;当事人通过各种渠道启动再审程序纠正生效裁判中的错误,对于当事人而言是一种特别救济途径,但申请再审不是基于“监督”权,所启动的也不是严格意义上的“审判监督程序”[5];当事人向人大、政法委等其他党政公权力机关的投诉、申诉、上访等等行为当然更不是基于监督权,只有当事人成功地推动公权力机关(如原审法院审判委员会、上级法院和检察院)启动审判监督程序,才是动用了“审判监督权”,对此,如果回到“审判监督”的原始意义上就不难理解了。

  (二)检察院法律监督权的基础和性质——社会管理性监督与公权制约性监督的区分

  对于“法律监督”的上述定义,也同样适用于界定一个长期争议不休的问题——宪法第 129 条[6]赋予检察院“国家的法律监督机关”的角色、职能及其范围。国家的法律实施包括执法和守法,而执法者包括指一切有执法权的公权机关,守法者则包括一切受法律调整的当事人,包括公民、法人、其他组织和以当事人身份(比如作为民事主体)受法律调整的国家机关。那么,检察院所承担的法律监督职能究竟仅指对“执法”(违法)的监督,还是同时包括对“守法”(违法)的监督?

  在直接回答这一问题之前,我们不妨从比较法视角来观察检察院的一般职能与特殊职能,或许能获得某种启发和解释。公诉职能是各国检察院都承担的一般职能,这是基于政府对社会的“管理”权而由检察院代表政府对危害社会的不守法行为(提交司法)进行制裁——这一原理用于解释检察院的民事公诉权的基础也同样适用,尚未见到将公诉权的基础解释为检察院代表国家对守法实施“监督”权的。相反,在实行三权分立的国家,立法、行政、司法权之间形成了相互制约和相互监督,而在像我国这样实行议行合一体制的宪政架构中,特别是我国否认权力分割,反对三权分立,讲求分工合作,却又不得不对公权力的行使设置某种控制机制,于是,除了通过统一的权力机构来配置权力并由赋权者监督权力的实施之外,还需要建立一个统一的法律监督机构,对行政、司法等执法部门的权力行使实施监督,以弥补公权力机构之间分权制衡、“相互”监督的机制缺位。于是,基于公权制约/制衡原理和目的,我国检察院拥有了这项特殊职能——法律监督职能。

  概念上,如果一定要将检察院对守法领域的干预和对违法犯罪的公诉权也列入法律监督权的范畴,那么这种所谓监督权的基础和性质仍是政府对社会的管理/治理权,故本文将这种基于社会治理的监督称为“管理性监督”;与此相对应,检察院对执法领域的干预和对公权力滥用的制裁才是真正意义上的监督,本文将这种基于公权力制约的监督称为“制约性监督”。我国检察院身兼社会治理和公权监督二职,即检察院基于政府对社会的管理权而行使公诉权,同时基于政府各部门之间的制衡机制而对法院审判权行使监督权,但两种性质的权力都在“法律监督权”的模糊概念和名义之下集于检察院一身。这种机制的弊端及其运行不良的状况,在刑事诉讼领域对之已有不少有份量的研究和批评;在民事诉讼领域,一旦建立检察院提起民事公诉的制度,也会出现公诉权与审判监督权之间的类似冲突。因此,尽管这一问题属于宪政结构调整而非概念辨析可以解决的问题,但将同一机构所行使的两种不同性质的权力进行区分和辨析,对于制度的建构原理和具体规则的设计方案仍有实质性意义。笔者更主张将检察院的法律监督权限定于针对公权力的制约性监督,这一限定也恰恰符合国内研究者在论证检察监督权的正当性时引证孟德斯鸠“以权力制约权力”之原理的真正内涵;相反,如果将检察监督权解读为还包含守法意义上的监督,则属于“以权力制约权利(滥用)”的范畴了。

  (三)执行检察监督的界定——区别于检察执行协助

  根据对检察院的“法律监督权”的上述区分,检察院对于法院行使执行权的违法行为(即执行乱问题)实施的干预才属于“执行监督”的范畴。有趣的是,将执行检察监督权明确限定在对公权行为的制约,不光在学术界能够找到知音,而且与检察院高层的一派观点也不谋而合。比如胡亚球教授等认为,执行监督就是对法院公权力行为的合法与否进行监督,而不能扩大至执行当事人等私权利主体;而王鸿翼厅长则认为,民事检察监督应当立足于对法院审判的制约,而非当事人自治行为的干预,应通过对法院审判的制约来保障当事人的民事领域自由的实现;而且监督的范围应当限定在终局实体裁定,而不能对执行行为及所有执行裁定的全程、全方位监督。[7]但如果不把检察院在执行程序中的另一项权能阐述清楚,恐怕难以屏蔽围绕执行检察权燃起的硝烟,这项权能便是检察院的执行协助权。

  从实质意义上说,检察院的法律监督仅限于对公权机构执法行为的监督,而不包括对公权力执法过程中受到来自包括非职能部门在内的社会各界干扰的监督,后者作为“守法”意义上的“监督”,从保障执行权正当行使的角度来看属于执行协助。当下关于检察监督的许多论证和比较研究将检察院的执行协助行为笼统地归入执行检察监督的范畴。(点击此处阅读下一页)


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