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金玉珍:大陆法和英美法对我国民法的影响

——以大陆法为中心

更新时间:2013-04-03 20:10:24
作者: 金玉珍  

  

  【摘要】大陆法系和英美法系各自渊源不同,各项制度亦呈现巨大差异,但同时两大法系之间并非完全不相容。考察两大法系中民法的部分制度,两者之间既有不同也有交融。我国民事立法自“大清民律草案”开始,不断尝试和汲取国外立法经验,制定与我国实际发展相结合的,具有本国特点的法律,发展至今我国虽尚未形成一部统一“民法典”,但在其体系上已经基本形成。本文将通过分析英美法的概念,在考察两大法系“诚实信用原则”、“禁止权力滥用原则”、物权和债权制度及其他制度的同时,整理出我国民法与两大法系相交叉的部分,对我国民法与两大法系的关系进行一次详细的梳理。

  【关键词】禁止权力滥用;除斥期间;自然债务;干扰侵害

  

  一、大陆法和英美法的概念

  

  美国学者威格摩尔(J.H.Wigmore,1863年-1943年)在《世界法系概览》曾指出除大陆法系和英美法系之外还有埃及法系、美索布达米亚法系、中国法系和希腊法系等16个法系。[1]上述法系中具有宗教性、民族性的法系与特定宗教和民族紧密相关,因此除特定宗教或特定民族外并无跨民族和宗教的适用,即使是属于上述法系的国家,除身份法外其他法律都曾受到大陆法系和英美法系强有力的影响,没有单纯的中国法系或穆斯林法系,大多数国家的本国法因受大陆法或英美法不同程度的影响,最终都会归结于上述两种法系之一。

  (一)大陆法系

  大陆法系又称民法法系(civil law system)、罗马-日耳曼法系或成文法系,指包括欧洲大陆大部分国家从19世纪初以罗马法为基础建立,以1804年《法国民法典》和1896年《德国民法典》为代表的法律制度以及其他国家或地区仿效这种制度而建立的法律制度。它是西方国家中与英美法系并列的,渊源久远和影响较大的法系。[2]罗马法一般是指公元前753年罗马帝国建立到公园6世纪罗马皇帝查斯丁尼编撰法典这一段时期罗马的法律。罗马在建立帝国后经过几个世纪发展成为以地中海为内海的大国,同时也融合发展了各民族的民法。从公元3世纪初开始罗马帝国开始衰退,分立为东罗马帝国和西罗马帝国,西罗马帝国在5世纪中期灭亡,东罗马帝国则沦落为以巴尔干半岛为领土的地方性国家,这种情况一直持续到10世纪中期。6世纪中期东罗马帝国皇帝查斯丁二世汇总原有罗马法将其编撰成法典,该法典是人类文化史上第一部法典,汇集了十二铜表法到6世纪罗马法的精髓,经过12世纪意大利注释法学派及14世纪后期注释法学派的研究和注释得到了蓬勃发展。17世纪法国罗马法学者迪奥尼修斯·戈托弗雷杜斯(Dionysius Gothofredus)将查斯丁尼法典和注释法学派的注释整理发表,并命名查斯丁尼法典(Corpus Juris Civilis)。查斯丁尼法典法从中世纪末到近代初期被欧洲各国继受,并对其他发达国家产生重大影响,其具体表现大致有以下几个方面。

  1.法国。在13世纪法国南部地区和北部地区适用法律各有不同,南部地区直接适用由注释法学派及后期注释法学派注释的民法大全,南部地区则适用固有的习惯法。近代各国法典的先驱--1804年的拿破仑法民法典是将北部成文法地方的罗马法和南部习惯法地方的固有法,以及向两地区发布的各种国王令为素材编撰而成。

  2.德国。德国长期处于割据状态,没有可以统一立法的中央权力机构,他们认为自己是神圣罗马帝国的继承人,因此查斯丁尼法典作为先祖法在德国自然被适用。自1495年建立帝国枢密法院以来,在没有特别法(地方法)或相应习惯可适用的情况下,普通法(gemeinies Recht)起到了补充作用。与法国或荷兰不同,德国侧重于研究罗马法的实践和现实应用。德国现行民法典(BGB)施行于1900年,该部法典既有一定日耳曼法因素也有罗马法因素,但因长久以来的传统使罗马法的色彩更加浓厚,曾经因为民法典的第一草案罗马法色彩太浓,最终才会有了第二草案并最终成为现在的德国民法典。日本旧民法典以法国民法典为蓝本,现行民法典将旧民法和上述德国民法典第一草案融合在一起编撰而成。

  3.瑞士。瑞士法既受到德国法的决定性影响,也形成了自己独有的特点。以1911年7月的《债务法》为例,构成瑞士民法的基本法源是1907年12月10日的《瑞士民法》第一编至第四编和1911年的《债务法》,形式上《瑞士民法》的一部分成为一个《债务法》的一个编,但在条文上与《瑞士民法》不同,不仅从第一条开始具体适用,且在其内容上更加丰富,其中包括了商法的规定。19世纪初,欧洲大陆各国纷纷完成统一民商法典的制定,瑞士则在1898年制定了统一法典,与其他欧洲国家相比迟了90多年。

  以上是罗马法对大陆法的影响,但不能忘记日耳曼法对大陆法的影响。日耳曼民族的大迁徙导致罗马帝国灭亡,在日耳曼民族脚印几乎遍及整个欧洲的同时,其法律即日耳曼法也对欧洲大陆(除俄罗斯及其邻国)的法律产生了重要影响,从这一角度来看大陆法应该是罗马法和日耳曼法融合的法律体系。[3]

  (二)英美法系

  1.英美法系的概念

  英美法一般是指英美法系(Anglo-American Law),英国法系或普通法法系(Anglican Legal System or Common Law),英美法系国家的学者比较喜欢使用普通法(Common Law)这一称谓。普通法的本来意思是指由英国普通法法院(The Common Law courts)的判例形成的判例法,即普通法是相对于特别法的一般法或普通法,因此成文法、特别法院的判例法或地方习惯法不属于此范围。除成文法外,将普通法法院以固有习惯为基础形成的判例法包括在普通法之中,是因为成文法是特别而例外的,而判例法具有一般的、原则的性质的关系。

  与衡平法的概念相对应,在判例法中普通法不包括衡平法的内容。衡平法是衡平法院(Court of Equity)作为一个独立法院判决形成的判例法,是在国王授权普通法法院之外,行驶固有审判权,从而达到弥补普通法缺陷的目的,为此英国产生了与普通法法院相对立的衡平法法院。两大法院相互斗争,直到1875年通过制定《最高法院组织法》和《法院组织法》,英国法院才得以统一为一个系统,结束了法院的二元主义,从此衡平法与普通法的形式区别消失,作为法源只剩下判例法和成文法的对立。因此普通法的第一层意思是普通法和衡平法融合在一起的判例法。 [4]

  2.罗马法及日耳曼法对英美法的影响

  大陆法和英美法均受到日耳曼法和罗马法的影响,因此两大法系也是日耳曼法和罗马法相融合的法律体系,但日耳曼法和罗马法融合程度有差异。英国曾受过日耳曼民族的一个分支央格鲁萨克逊族当统治,从而适用过日耳曼法,即央格鲁萨克逊法。从四世纪初开始到八世纪,英国曾有过日耳曼民族的大迁徙。他们与原住民尤其是凯尔特诸民族(Celtic peoples)和罗马人通婚,在汲取罗马文化精髓后最终脱离罗马帝国统治,维持了日耳曼法的固有法律传统,形成具有日耳曼法特有的政治组织,因此英美法受到日耳曼法的绝对影响。 [5]

  

  二、两大法系对我国民法的影响

  

  (一)诚实信用原则、禁止权利滥用原则

  我国《民法通则》(以下称为“通则”)第四条规定:“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”,采用了诚实信用原则,“通则”第7条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序”,《物权法》第7条规定:“物权的取得和行使,应当遵守法律,尊重社会公德,不得损害公共利益和他人合法权益。”从而体现了禁止权利滥用的原则。诚实信用原则和禁止权利滥用原则,体现了对于个人主义思想的纠正和向公共福利思想的转换,即从以往追求个人幸福和利益,转向追求社会共同体的幸福和利益。诚实信用原则源于罗马法,但是罗马法没有禁止权利滥用的规定。信用和诚实本是伦理学意义上的词汇,后来罗马法引进法律领域赋予“诚实”和“信用”于法律意义,如根据罗马法官法的规定,法官在善意诉讼中可基于一般恶意抗辩和善意衡平进行判断。 [6]

  罗马法和日耳曼法对行使权利的规定,不同在于所有权的内容和行使上。罗马法将所有权的限制性规定作为一种例外,与此相反,日耳曼法基于权利本质,立足于社会原理思想规定行使权利的界限,由此可以看出诚实信用原则虽源于罗马法,以个人主义思维为背景,但在社会变革过程中为适应社会发展,与日耳曼法发生了融合。

  因此《民法通则》第四条和第七条规定,本质上来源于日耳曼法思想,即两个原则都以大陆法为母法。我国民法受大陆法影响,其具体体现为以下几点:

  1.诚实信用原则在民法中的具体适用。善意相对人对限制民事行为能力人的撤销权(《合同法》第四十七条)、行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效(第四十九条)。法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效(第五十条)、第五十八条第一款(三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的、第五十九条下列民事行为,一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销:(一)行为人对行为内容有重大误解的;(二)显失公平的。《物权法》所有权人对自己的不动产或者动产,依法享有占有、使用、收益和处分的权利;自然流水的利用(第八十六条规定不动产权利人应当为相邻权利人用水、排水提供必要的便利);关于建设用地使用权的规定(《物权法》第148条);禁止流质的规定(《物权法》第211条:质权人在债务履行期届满前,不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有);债权通知禁反言的规定(《合同法》第八十条债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销,但经受让人同意的除外);受赠人的忘义行为引起的赠与合同的撤销(《合同法》第192条:第一百九十二条受赠人有下列情形之一的,赠与人可以撤销赠与:(一)严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属;(二)对赠与人有扶养义务而不履行;(三)不履行赠与合同约定的义务);第一百九十三条因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的,赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权,自知道或者应当知道撤销原因之日起六个月内行使;赠与人的财产变更引起的赠与的撤销(《合同法》第195条:赠与人的经济状况显著恶化,严重影响其生产经营或者家庭生活的,可以不再履行赠与义务);《合同法》第280条因第三人主张权利,致使承租人不能对租赁物使用、收益的,承租人可以要求减少租金或者不支付租金;第236条租赁期间届满,承租人继续使用租赁物,出租人没有提出异议的,原租赁合同继续有效,但租赁期限为不定期;法定抵押权(《合同法》第286条);第九十三条没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失进行管理或者服务的,有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用,但我国没有不当无因管理的规定;《侵权责任法》第25条损害发生后,当事人可以协商赔偿费用的支付方式。协商不一致的,赔偿费用应当一次性支付;一次性支付确有困难的,可以分期支付,但应当提供相应的担保;《民法通则》第128条 因正当防卫造成损害的,不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度,造成不应有的损害的,应当承担适当的民事责任。第129条 因紧急避险造成损害的,由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的,紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度,造成不应有的损害的,紧急避险人应当承担适当的民事责任;离婚时子女抚养责任的规定(《婚姻法》第37条至第39条)。

  2.禁止权利滥用的规定。如本文开头所述,“通则”第7条和《物权法》第7条规定体现了禁止权利滥用的原则,该原则不仅被我国民法采用,参照日耳曼法思想(以集体主义法理为特征)或受其影响的国家,其法典采用禁止权利滥用原则的历史更为久远。如《德国民法典》第226条规定:“权利之行使不得专以损害他人为目的” [7];《瑞士民法典》第2条第2款“显然之权利滥用不受法律保护” [8];又如《奥地利民法典》第1295条第2款,(点击此处阅读下一页)


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