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万毅:秘密搜查制度批判

更新时间:2013-03-29 09:05:05
作者: 万毅  

  一方面,程序的本质是制约,程序立法上不应“制造”一个不受制约的权力,而秘密搜查正是《草案》“制造”的一个不受任何制约的权力。刑事诉讼法中常见的程序制约机制,包括“以权力制约权力”以及“以权利制约权力”,前者如司法审查机制,后者如控辩对抗机制。然而,秘密搜查作为刑事诉讼中的一项国家公权力,在行使上却几乎没有任何程序性制约:在启动上,秘密搜查不受司法审查,且不实行“令状主义”,无需核发搜查证,程序启动上过于随意、缺乏牵制力量;在执行中,秘密搜查无当事人、辩护人或其他人在场见证,程序缺乏公开性和监督;在结果上,秘密搜查不制作搜查笔录,也不将结果通知当事人,程序不具公开性,也缺乏司法救济途径。虽说《草案》规定秘密搜查必须要经过县级以上公安机关负责人审查、批准,但俗话说得好:“刀刃再快也削不到自己的刀背”,这种在公安机关内部进行的行政式审批程序,对秘密搜查能够发挥的制约作用是微乎其微的。秘密搜查这样一个缺乏制约的程序,是不正义的程序,也不符合刑事诉讼法设置和配置权力的基本原理。

  另一方面,现代刑事诉讼法尊奉正当程序原则,而正当程序原则要求诉讼程序公开进行并确保当事人对程序的实质性参与。搜查,作为一项强制侦查措施,涉及对公民基本人身自由(尤其是隐私权)和财产自由的限制和干预,因此,无论是从程序公开性还是从当事人对程序的实质参与的角度讲,侦查机关实施搜查都应当允许并通知当事人到场,使当事人能见证搜查过程,即使当事人不能到场的,也应当通知第三方作为见证人到场见证搜查过程。这既是张扬程序公开性和司法民主价值的基本要求,也是为了防止违法侦查和减少争执的实际需要。[13]

  以法国为例,根据《法国刑事诉讼法》第57 、 59、 95 、96条之规定,虽然没有必要预先通知被搜查人,但进行搜查时,被搜查人应当在场。如果被搜查人本人不愿意或者不能到场,可以当面要求其指定一名由其选定的代理人。如果被搜查人拒绝指定代理人,预审法官可以从不属于其管辖权限的人员中指定证人,并要求他们参加搜查。参加搜查的证人应当在笔录上签字。在第三人家中进行搜查时,要求主人在现场观看。如该人不在家,或者拒绝在现场,搜查应当有该人的两名直系血亲或姻亲在场时才能进行,如果没有直系血亲或姻亲在场,应当有两名证人在场。这些人都应当在笔录上签字(如果他们拒绝签字,笔录应予记明)。[14]

  

  四、境外侦查阶段搜查不公开与我国《草案》中的秘密搜查有本质区别

  

  当然,侦查程序本以查缉罪犯以及查获罪证为目的,在构造上与审判程序自应有所区别:审判程序以公开为原则,以不公开为例外,而在侦查程序中,为防止侦查机关查缉犯罪的行动因公开进行而曝光,导致罪犯知悉后潜逃或湮灭罪证,侦查程序原则上应当秘密、不公开进行,是为“侦查密行”原则或曰“侦查不公开”原则。[15]正是基于审判程序与侦查程序在目的和构造上的不同,有的国家和地区主张搜查程序是否公开,不可一概而论,而应当区分审判中的搜查和侦查中的搜查区别对待:对于审判阶段的搜查而言,因为案情已经公开、证据采集完毕、嫌犯也已到案,案件保密性要求降低,审判中的搜查自无必要再秘密进行;但对于侦查阶段的搜查而言,因为案情尚未公开、嫌犯尚未到案、证据还有待调查,侦查机关的搜查行动一旦公开曝光,犯罪嫌疑人可能潜逃,也可能转移、隐匿、销毁罪证,从而使案件侦破陷入僵局,因此,侦查中的搜查应当对当事人及辩护人保密,当事人、辩护人到场并非搜查的法定程序要件,侦查机关实施搜查未必应当通知当事人、辩护人到场,是否通知其到场,由侦查机关根据侦查之需要而为裁量,若侦查机关认为有必要让当事人或辩护人在场的,可以令其到场。

  以日本为例,《日本刑事诉讼法》中的搜查分为审判中的搜查和侦查中的搜查,根据《日本刑事诉讼法》第113条和第142条之规定,审判阶段的搜查,除被告人已受拘禁外,被告人及辩护人有权于搜查时在场,侦查机关实施搜查,应当预先将搜查的时间和场所通知被告人及辩护人;但是,侦查阶段的搜查,根据《日本刑事诉讼法》第223条之规定,犯罪嫌疑人、辩护人并没有在场权,侦查机关实施搜查并不会预先通知犯罪嫌疑人及辩护人到场,只是在侦查机关认为必要时,可以令在押的犯罪嫌疑人或者要求没有被逮捕的犯罪嫌疑人到场。[16]

  我国台湾地区“刑事诉讼法”第150条也有相似的规定:“当事人及审判中之辩护人得于搜索或扣押时在场。但被告受拘禁,或认其在场于搜索或扣押有妨害者,不在此限。搜索或扣押时,如认有必要,得命被告在场。行搜索或扣押之日、时及处所,应通知前两项得在场之人。但有急迫情形时,不在此限。”该条既曰“审判中”,当然意味着当事人及辩护人只能在审判中的搜查时在场,而侦查中的搜查则无在场权。对此,其所谓“立法理由书”的解释和说明是:“侦查中关于搜索、扣押、勘验之实施,在于收集证据,发现真实,必须迅速及时为之,如于搜索、扣押或勘验时准许辩护人在场,不仅有损侦查不公开之原则,且亦有碍实施侦查之公务员迅速及时为之,足以影响发现真实。”[17]

  行文至此,有人或许会质疑,既然日本和我国台湾地区侦查中的搜查也不准许当事人及辩护人知晓并在场,这是不是意味着其侦查中的搜查也是一种秘密搜查?答案是否定的,因为日本和我国台湾地区所谓侦查中的搜查虽然也排斥当事人及辩护人在场,但却与我国大陆的秘密搜查制度存在天壤之别,两者区别略述如下。

  一是在程序启动上,日本和我国台湾地区的搜查,无论是审判中的搜查还是侦查中的搜查,均奉行司法审查原则和“令状主义”,即侦查中的搜查亦应获得中立法院事先核发的搜查证方可实施;而我国大陆的秘密搜查,却是由县(市)级以上公安局长内部审批即可,且无需核发搜查证,既不奉行司法审查原则,也不实行“令状主义”。从程序法理上讲,是否奉行司法审查原则与“令状主义”,决定了该搜查程序在启动上是否能够受到有效的制衡与节制。

  二是在程序执行中,在日本和我国台湾地区,侦查中的搜查虽不准许当事人及辩护人在场,却要求见证人于搜查时在场。例如,《日本刑事诉讼法》第114条规定:“在有人住居或有人看守之宅邸,建筑物或船舶内,执行查封票或搜索票时,应通知住居的主人或看守人或可以代理他们之人,使其在场。上述之人不能在场时,应使邻居或地方公共团体之人员在场。”[18]我国台湾地区“刑事诉讼法”第148条也规定:“在有人住居或看守之住宅或其他处所内行搜索或扣押者,应命住居人、看守人或可为其代表之人在场;如无此等人在场时,得命邻居之人或就近自治团体之职员在场。”[19]可见,在日本和我国台湾地区,侦查中的搜查虽排斥当事人及辩护人在场,但该搜查却并非秘密进行,因为有其他相关人员在场见证,搜查仍可谓是公开的搜查,这与我国大陆实行的不仅排斥当事人及辩护人而且不准许见证人在场的全封闭式秘密搜查存在着本质区别,不可同日而语。从程序法理上讲,是否有其他人于搜查时在场见证,决定了该搜查程序在执行中是否能够受到有效的监督。

  三是在程序终结后,日本和我国台湾地区的“刑事诉讼法”仍要求侦查中的搜查实施完毕后应制作搜查笔录或相关证明文书。例如,根据《日本刑事诉讼法》第119条和第120条之规定,在经过搜查后,发现证物或应没收物品的,应当予以扣押,在予以扣押时,应当开列清单,交给物品所有人、持有人、保管人或可以代理之人;搜查后如果并未发现证物或应没收之物品时,依据被搜查人的请求,应交付相应的证明书。[20]我国台湾地区“刑事诉讼法”第125条、第132条之一、第139条也有类似规定,搜查完毕之后,申请核发搜查证的人员,应当以书面形式将执行结果呈报核发搜查证的法院,如未能执行者,也应叙明事由;经过搜查而未发现应扣押的物品者,应当交付证明书给被搜查人;发现应扣押的物品者,应当予以扣押,扣押应制作收据,详记扣押物之名目,付与所有人、持有人或保管人。[21]而我国大陆的秘密搜查,在实施完毕之后无需制作搜查笔录,未发现证据的,也不会交付被搜查人证明文书,即使发现证据,也不是以扣押的方式制作扣押笔录提取该证据,而是以所谓“密取证据”的方式秘密提取该证据。从程序法理上讲,是否制作搜查、扣押笔录或证明文书,决定了该搜查程序是否依法进行,提取的证据是否真实、来源是否可靠以及当事人是否能据此提请司法救济。

  由此可见,在日本和我国台湾地区,侦查中的搜查虽然不准许当事人及辩护人在场,但却并非秘密侦查,由于在程序启动环节奉行司法审查原则和“令状主义”、在程序执行环节允许见证人到场以及在程序终结后要求制作搜查、扣押笔录或相关证明文书,其侦查中搜查程序,仍然是一项受到制约的程序,并未突破正当程序的底限,能够在最低程度上防止违法搜查的出现;而我国大陆的秘密搜查,由于没有设置任何程序制约机制,突破了正当程序的底限要求,难以防范违法搜查,极易侵犯人权,缺乏法理合理性。

  尤其应当注意的是,由于正当程序理念的影响日益扩大,对侦查程序公开性以及当事人参与价值的追求日渐成为主流呼声,以侦查不公开原则为由否定当事人及辩护人于搜查时在场的传统观点已经开始松动并正在受到挑战。即便是在奉行这一“立法”模式的日本和我国台湾地区,其学界对于这一做法也是颇有微词的。例如,我国台湾地区学者林永谋即针对该制度明确指出:“立法理由系以侦查中之搜索,重在证据之收集,必须迅速及时为之,如许辩护人在场,非特影响及此,且有损于侦查不公开云云……如此之理由,尚不足以服人。”[22]学者黄朝义也指出:“惟此仅规定审判中之辩护人得于搜索或扣押时在场,而审判中行搜索或扣押之机会相当少见,于侦查中更需辩护人之协助,反而于此阶段无法令辩护人到场,实令人难以折服。”[23]可见,基于正当程序原则而强调侦查程序的公开性和当事人的参与性,正在成为法治国的潮流和趋势,在这一大背景下,《草案》反而将秘密搜查合法化,固守搜查应当秘密进行、否定侦查公开化的传统立场,无疑是逆潮流而行。

  

  五、应通过明文列举方式限定秘密侦查措施的范围

  

  经由前面的分析论证,我们已经可以初步得出结论:程序启动上的“令状主义”、程序执行中见证人在场见证以及程序结果上的笔录制作,是为法治国家合法搜查的三大构成要件,也是确保搜查程序正当性和合法化的底限要求。以此标准衡量,域外法治国家和地区的搜查,实质上都是公开搜查,即使不对当事人及其辩护人公开(不准许其在场),也会对社会公开(要求其他人在场见证),并无所谓秘密搜查一说。而我国的秘密搜查制度,在程序启动上无需“令状”(搜查证)、在程序执行中无人在场、在程序结果上不制作笔录,如此“三无”程序,显然已经突破了正当程序的底限要求,实乃世界刑事侦查活动之一大“怪现状”!更为严重的是,对于这样一个“三无”程序,立法上本应对其合法性予以批判、否定,而《草案》却未经充分酝酿、讨论即径直将其合法化,这也可谓是世界刑事诉讼法制改革的一大“怪现状”!

  《草案》对“秘密侦查”的概括式授权,是问题产生的根源。秘密侦查,本属未经法律明确定义的模糊概念,理论上对其内涵与外延也未达成共识。对于这样一个内涵与外延相对模糊的概念,《草案》未经重新定义即径直将其法律化,并作为概括授权的基础,过于随意。正是经由这一概念的模糊性,秘密搜查这一原本“见不得光”的侦查手段,未经过滤即“偷渡”进入刑事诉讼法,并摇身一变、堂而皇之地成为了一种合法的侦查手段。

  基于此,解决问题的思路和方案还得回到问题本身,即从“秘密侦查”的概念和授权方式入手,但是,由于理论研究尚不充分,立法上对“秘密侦查”的概念进行明确界定、作出立法解释的难度较大,因而目前比较可行的方案是在《草案》对“秘密侦查”进行概括授权的基础上,再进行个别授权,即在《草案》第151条之下增设若干条款,将经过过滤、可以合法化的秘密侦查措施如使用耳目(线人)、卧底、诱惑侦查、跟踪监视、秘密录音录像(包括红外线遥感摄像)、秘密拍照等进行列举式规定,并明确规定其各自适用的条件和程序。根据法律保留和强制侦查法定原则,未经立法明文列举、授权的秘密搜查自然即不再具有合法性,由此间接否定了秘密搜查的合法性。

  “不择手段、不惜代价地打击犯罪”、“侦查神秘主义”等传统观念,不可能在《刑事诉讼法》修改后一夜消失,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《法学》2011年第11期
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