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何萍:论特殊防卫中的犯罪侵害——兼评邓玉娇故意伤害案

更新时间:2013-03-27 21:40:25
作者: 何萍  

  

  【摘要】不法侵害行为属于何种性质是能否被判断为正当防卫的关键,由于强奸(未遂)与强制猥亵妇女在客观表现上几乎没有区别,因此如何正确判断不法侵害人的主观故意内容成为判断防卫行为是否正当的重要因素。不法侵害行为的性质是由法庭事后作出的客观判断,在刑事诉讼中,事实存疑的利益应归于被告人。在无法排除不法侵害人构成特定犯罪的情况下,认定防卫行为属于正当防卫是贯彻无罪推定原则的应有态度。

  【关键词】邓玉娇案;特殊防卫;犯罪侵害;防卫过当

  

  一、案件的发生与观点的分歧

  

  2009年5月10日晚,湖北省巴东县野三关镇“雄风宾馆梦幻娱乐城”发生了一起轰动全国的普通刑事案件。该镇招商办主任邓贵大、副主任黄德智等人,酒后到娱乐城玩乐。黄德智向邓玉娇提出陪其洗浴的要求,遭到拒绝。邓贵大、黄德智继续纠缠、辱骂邓玉娇,并拿出一叠钱朝邓玉娇面部、肩部掮击。在服务员罗某等人的劝解下,邓玉娇欲离开房间,被邓贵大拉回并推倒在沙发上。邓玉娇站起来从随身斜挎的包中掏出一把水果刀藏于背后。邓贵大再次用力将邓玉娇推倒在沙发上。邓玉娇双脚朝邓贵大乱蹬,把邓贵大蹬开,并站起来。当邓贵大再次扑向邓玉娇时,邓玉娇持水果刀朝邓贵大刺击,致邓贵大的左颈部、左小臂、右胸部、右肩部四处受伤。黄德智上前阻拦,亦被邓玉娇刺伤右臂。邓贵大因伤势严重,经抢救无效而死亡。2009年6月16日,巴东县人民法院在开庭审理后当庭做出宣判。法院认为:邓玉娇在遭受邓贵大、黄德智无理纠缠、拉扯推搡、言辞侮辱等不法侵害的情况下,实施的反击行为具有防卫性质,但明显超过了必要限度,属于防卫过当。被告人邓玉娇故意伤害致人死亡,其行为已构成故意伤害罪。案发后,邓玉娇主动向公安机关投案,如实供述罪行,构成自首。经法医鉴定,邓玉娇为心境障碍(双相),属部分(限定)刑事责任能力,法院判决邓玉娇免予刑事处罚。[1]

  邓玉娇究竟是正当防卫还是防卫过当?这起普通的刑事案件引起了空前的关注,导致了长达月余的网络民意风暴。在案件的处理过程中,各方人士纷纷登场,专业理性、社情民意,各种不同的声音使这起案件变得扑朔迷离,案件也从立案侦查时的涉嫌故意杀人罪发展到最终法院判处免予刑事处罚。如何冷静地对待邓玉娇案件好像不再是一个简单的法律问题,而是关乎稳定的社会敏感问题。

  对于邓玉娇案件的争论,主要集中于两种意见:一种意见认为邓贵大、黄德智的行为不是强奸罪,邓玉娇属于防卫过当。有学者认为,邓贵大、黄德智不构成强奸罪的理由主要有以下几条:第一,在洗浴场所,整体上是公众场所,如果要强奸或者强迫卖淫,被强制者都可以反抗、呼喊,根本就不可能实现。第二,即使强制者人多力大,使反抗、呼喊没有任何意义,也会受到报警,不符合犯罪后希望不被发现的心理特征。第三,有人提到强制洗浴就是强迫卖淫,因为潜规则下,异性洗浴就是卖淫。这个说法存在的问题是:法律对潜规则没有办法,法律需要证据,何况“异性洗浴就是卖淫”并不是一个普遍适用的结论。[2]持防卫过当观点的专家还有武汉大学马克昌教授、西南政法大学梅传强教授、北京师范大学卢建平教授、武汉大学康均心教授、中南财经政法大学齐文远教授等,这些专家认为,从本案发生的特殊场所、邓与黄二人的主观意图、手持钞票炫耀,以及梦幻城领班、服务员多人在场等情形来看,邓与黄二人的行为不符合强奸罪的特征。至于邓与黄二人的行为是否符合《刑法》第20条第3款中的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”,依据本案的具体情况,也基本可以排除。所以,不能认定邓玉娇的行为构成特殊防卫。[3]

  另一种意见认为邓玉娇的行为属于正当防卫,理由是:在公共场所不可能实施强奸罪这一论断在法理上说不通,事实上刑法就是将“在公共场所当众强奸妇女”作为强奸罪的法定从重量刑情节加以规定的,何况洗浴城本身就是一个提供色情服务的场所,因此不排除两个喝醉了酒的男人在这个特定的场所强迫邓玉娇提供性服务。对于“不符合犯罪后希望不被发现的心理特征”的辩解,反对者也言之凿凿,认为如果想到犯罪后会被报警而退缩的,很多故意犯罪就不存在了,而且,醉汉在一个提供色情服务的场所,自以为只要花钱就不构成强奸犯罪,哪里会有对报警的担心和所谓“犯罪后不希望被发现的心理特征”?[4]持正当防卫观点的还有北京大学巩献田教授、中国政法大学萧瀚副教授等,他们的主要观点是,按照刑法理论,在那种特定场景下,除认定强奸行为外是不可能作出其他解释的,仅仅在案发现场休息室的那场惊心动魄的搏斗,就足以认定邓玉娇享有无限防卫权。[5]

  虽然目前法院已经对邓玉娇案件作出判决,但是,这并不妨碍我们从学理上再进一步深入地探讨本案以及本案所涉的特殊防卫问题。从特殊防卫的成立条件来看,是否存在严重危及人身安全的暴力犯罪是判定能否进行特殊防卫的关键。结合邓玉娇案件,邓玉娇致邓贵大死亡是否为正当防卫的关键是如何认定邓贵大、黄德智的不法侵害,他们的行为性质究竟是购买性服务、强制猥亵还是强奸行为(未遂)?这些行为在客观方面的表现几乎没有区别,只有结合行为人的主观方面才能正确判定行为性质,因此如何判定不法侵害人的主观故意内容是认定本案能否成立正当防卫的重要因素,而对行为人主观方面的正确认定必须借助于很多客观事实,从客观事实中予以合理推断。下文将对这些问题予以梳理和分析。

  

  二、“严重危及人身安全的暴力犯罪”之认定标准

  

  《刑法》第20条第1款规定的正当防卫的前提条件是存在着不法侵害,这里的不法侵害既可以是犯罪侵害,也可以是不法侵害,这已成为刑法学界的共识。[6]《刑法》第20条第3款规定的特殊防卫则仅限于针对“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”,只有在这几种特定犯罪的情况下,防卫人才可以致不法侵害人伤亡而不负刑事责任。这里的问题是,对于严重危及人身安全的暴力犯罪的判断主体是司法者还是防卫人?以何种标准来判断“严重危及人身安全的暴力犯罪”?是采用法庭事后认定的客观标准(以下简称为“客观说”)还是以防卫人的即时判断和合理相信为标准(以下简称为“主观说”)?由于判断主体、判断时间、判断标准不同,最后得出的结果也将不同。

  从我国《刑法》第20条的规定以及通行的刑法理论来看,无论是正当防卫中的“不法侵害”还是特殊防卫中的“严重危及人身安全的暴力犯罪”,都必须是实际存在的,而不是防卫人主观想象和推测的。[7]也即“不法侵害”以及“严重危及人身安全的暴力犯罪”应当由法庭事后依据客观标准予以确定。立法者的确赋予了防卫人一定的防卫权,但是也要求防卫人必须承担起审慎判断是否存在不法侵害的义务,否则将承担一定的法律后果。不仅中国的刑法如此规定,大陆法系国家对不法侵害的判断大多奉行“客观说”,比如《德国刑法典》第32(2)条规定:“为使自己或他人免受正在发生的不法侵害而实施的必要的防卫行为,是正当防卫。”[8]《日本刑法典》第36条规定:“为了防卫自己或者他人的权利,对于紧迫的不正当侵害不得已所实施的行为,不处罚。”[9]另外《芬兰刑法典》第4章第4条和《瑞士联邦刑法典》第33条等都有类似规定。[10]

  与大陆法系国家不同的是,英美法系国家大多采用“主观说”。例如,《美国标准刑法典》规定:“在下列情况下允许防卫者使用一定程度的暴力:如果是诚实、合理地相信存在足够严重的危险,而且诚实、合理地相信使用暴力是阻止危险所必须的。”[11]又如,《英国刑法》中正当防卫的条件是:“(1)相信是为自卫所必要的行为;(2)相信是为了避开现实暴力侵犯所必要的;(3)这种相信具有合理的根据的……”[12]再如,加拿大也有类似规定,《加拿大刑法典》第34条第2款规定:“任何人遭到不法攻击并在击退攻击过程中导致对方死亡或重伤是正当的,如果(1)导致对方死亡或重伤是出于合理的担心……(2)有合理的根据相信没有其他办法免于死亡和重伤。”[13]从以上法律规定可以看出,“相信”、“诚实、合理地相信”、“出于合理的担心”等都是依赖于防卫人的主观认识,而不是根据法庭的事后客观判断,防卫人的主观认识合理与否,直接决定了其防卫行为的正当与否。

  应当承认,“主观说”和“客观说”各有利弊。“主观说”赋予防卫人合理判断的自由,给予防卫人较大的主动权,有利于防卫人同违法犯罪行为作斗争,但是显然将“不法侵害者”置于比较不利的地步,有可能对“不法侵害人”造成不必要的损害。至于“客观说”,一方面由于判断地位的中立性,判断标准比较客观,可以尽量避免对不法侵害者造成不必要的损害;但是另一方面,“客观说”对防卫者提出了较高的要求,要求紧急情况下的防卫者立即作出专业人士经过仔细研究之后才能作出的对于不法侵害的精准判断,这未免有些强人所难。从立法意图来说,不应该让防卫人陷入要么听任侵害发生,要么极有可能因防卫过当而犯罪的困境。

  “主观说”与“客观说”的确有区别,但是在很多情况下对于案件的处理效果是相似的。“主观说”对于不法侵害的判断是根据防卫人的合理相信,如果事实上不存在不法侵害,但是只要行为人有合理的根据相信存在不法侵害,便是正当防卫。当然,由于“主观说”中的“合理相信和合理判断”比较模糊,尽管行为人认为是合理相信,仍然有可能被法院裁定为“不合理”而承担刑事责任,这种情况很有可能构成过失犯罪。而“客观说”显然不包括行为人合理相信和合理判断的不法侵害,在这种标准下,正当防卫与假想防卫是两个并列而且对立的概念,如果是假想防卫,则不可能属于正当防卫,反之也一样。但是,即使被判定为假想防卫,仍有可能因为主观上无过错而不构成犯罪。由于“客观说”对不法侵害的判断采用的是事过境迁后的法庭判断,这种法庭判断不可能超越时空地预先告知防卫人,那么有可能存在这一情况:法庭判断不法侵害只是一般的不法侵害,而防卫人情急之中将其判断为严重的侵犯人身安全的犯罪侵害,因而致不法侵害人伤亡,按照“客观说”,防卫人构成了防卫过当,但是要追究防卫人的刑事责任似乎有些强人所难。鉴于此,很多对不法侵害采用“客观说”的国家对于防卫过当规定了一定条件下的免责条款,即使防卫过当,仍不负刑事责任。如《德国刑法典》第33条规定:“防卫人由于慌乱、恐惧、惊吓而防卫过当的,不负刑事责任。”[14]另外,《瑞士联邦刑法典》第33条第2款、《芬兰刑法典》第4章第4条第2款、《韩国刑法》第21条等都有类似规定。“其立法意旨,概以行为人在此种特殊紧急情态之下,有超越其正常控制行为之可能,故本诸期待可能性原则,应容许阻却责任。”[15]

  

  三、“严重危及人身安全的暴力犯罪”确定标准之模糊性

  

  犯罪构成是刑法对社会中形形色色的犯罪行为经过高度抽象、概括的定型化,是犯罪的标准模型,也是定罪的唯一根据。依据犯罪构成进行定罪是保障人权的要求,也是刑法机能实现的要求。[16]众所周知,对于犯罪构成要件我国刑法理论通说持“四要件说”。其中核心要件是犯罪的客观要件和主观要件,客观要件中危害行为是必备要件,主观要件中罪过是必备要件。犯罪的认定、此罪与彼罪的区分很大程度上取决于行为人实施的危害行为以及行为人所持有的主观心理态度。行为人实施的不法侵害是一种客观的外在表现,因而容易查证,但是如何查证行为人的主观心理态度经常是司法实践中的难题。我们知道,在法无明文规定的情况下不得以推定认定犯罪事实,但是这并不排斥依据证据进行推理。[17]其实,刑事诉讼中对于行为人主观方面的认定都是在广泛查证客观事实的基础上进行的一种推理,如究竟是伤害的故意还是杀人的故意,关键看案件的起因、行为人与受害人的关系、行为人使用的凶器、指向的部位、行为有无节制、案发后的态度等,通过这些客观事实综合判断行为人的主观故意内容。特殊防卫权规定之“严重危及人身安全的暴力犯罪”与此相似,不法侵害的罪质与防卫过当与否而言尤为重要,但查证时又不十分明确。

  在邓玉娇案件中,黄德智和邓贵大的行为性质是最值得争论的一个问题。法院认定的事实是:“黄德智向邓玉娇提出陪其洗浴的要求,遭到拒绝。邓贵大、黄德智极为不满,对邓玉娇进行纠缠、辱骂,并拿出一叠钱朝邓玉娇面部、肩部掮击。在服务员罗某等人的劝解下,邓玉娇欲离开房间,被邓贵大拉回并推倒在沙发上。邓玉娇站起来从随身斜挎的包中掏出一把水果刀藏于背后。(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《法学》2009年第8期
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