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焦海涛:反垄断法承诺制度适用的程序控制

更新时间:2013-03-19 23:37:51
作者: 焦海涛  

  

  【摘要】在反垄断执法中引入承诺制度固然能显著提高执法效率,但承诺制度的替代性、灵活性特征决定其在一定程度上是以牺牲其他价值为代价来获得执法效率提升的。为此,对承诺制度的适用予以法律控制成为必需。相比实体控制的不易操作、难以固定化,各国立法与实践普遍采用程序方式来控制承诺制适用可能带来的风险。以承诺制度的适用阶段为标准,程序控制的内容基本可分为“先决程序”、“操作程序”与“后续程序”三个方面,这些内容在反垄断执法经验相对丰富的国家或地区大同小异。我国《反垄断法》也规定了“经营者承诺制度”,但各类程序性控制机制基本没有建立起来。在我国《反垄断法》实施逐渐深入的背景下,这是一个亟需解决的现实问题。

  【关键词】反垄断法承诺制度;适用风险;程序控制

  

  一、对象与问题

  

  在反垄断法执法机关调查垄断案件时,如果经营者向执法机关作出停止或修正特定行为的承诺,执法机关认为经营者的承诺足以消除行为的消极影响,则可能接受该承诺并据此作出决定,要求经营者履行其承诺,从而结束案件调查程序。这便是反垄断法上的承诺制度。该制度源自美国反托拉斯法中的“同意判决”程序,其后在世界范围内得到广泛运用。欧共体1962年第17号条例中尽管没有规定承诺制度,但欧共体委员会在实践中广泛使用非正式的和解制度,最终在第1/2003号条例中,和解制度得以正式化,体现为条例第9条所规定的“承诺决定”制度。我国《反垄断法》第45条也规定了承诺制度,使用的是“经营者承诺”的提法,基本以欧共体的承诺决定制度为蓝本。

  与反垄断执法机关通过正式调查活动确立经营者法律责任的执法方式相比,承诺制度是一种比较简便的执法方式。尽管在反垄断法的公共执法体制之中,承诺制度处于补充性与替代性的地位,但在特定案件中适用承诺制度可能比正式执法更具优势。适用承诺制度时,执法机关一般不需要经过详细的调查活动,也不需要对经营者的行为进行准确定性,而只需根据经营者的有效承诺即可结束案件处理程序,因而它不仅可以大大节约执法资源,也能提高市场主体合作的积极性,有利于案件的最终解决。这些优势使得以承诺方式结案的垄断案件越来越多,例如,在美国,司法部处理的反托拉斯争议超过60%是通过同意判决解决的;[1]欧共体承诺决定程序自2004年5月1日适用以来,也有约一半的非核心卡特尔案件以承诺决定方式结案。[2]

  承诺制度优势的保持与实践中的广泛运用,得益于这一制度固有的非正式性特征。尽管承诺决定制度在欧共体竞争法中被视为一种正式制度,但这里的正式性主要是相对于第17号条例下的非正式和解制度而言的,指的是承诺决定制度被明确规定在第1/2003号条例之中而成为委员会与企业和解的正式依据。[3]在承诺决定的适用上,灵活性显然构成了这一制度的首要特征,作出承诺决定与否的自由基本掌握在委员会手中,委员会不仅不会被要求在何种情况下必须作出承诺决定,甚至在其拒绝接受经营者承诺时也无需说明理由。[4]所以总的来说,承诺决定尽管是一种制度化了的执法方式,但与正式调查活动相比,其接受的法律约束与固定化程度要弱得多。正因为承诺制度的内容过于灵活,尽管其可能明确规定在法律中,我们仍不妨称之为非正式的执法方式。[5]

  反垄断法承诺制度的非正式性典型表现为在制度适用中执法机关被赋予了极大的裁量权,整个执法过程基本是在执法机关的自由判断下完成的。一方面,作为一种新颖的执法机制,承诺制度的适用充满不确定因素,能否适用承诺制度只能由执法机关作出判断,规范层面的适用条件的规定,往往是原则性甚至是建议性的;另一方面,制度适用中必须判断经营者的承诺是否充分、有效,以确定承诺的具体内容,这些工作也只能交给执法机关裁量。同时,已确定了的承诺在履行中也可能因事实发生变化而需变更,甚至终止承诺、重启调查程序,对这些客观情势的判断,也难以在法律层面细致规定,而需要执法机关灵活处理。

  从反垄断法承诺制度的作用机理看,非正式性是保持其快捷性、便利性、适应性等优势的必然要求,但对公权机关赋予较大的自由裁量权又可能带来新的问题,甚至使得制度适用走向宗旨的反面。例如,执法机关可能基于便利执法程序的考虑而泛化承诺制度的适用,结果使得某些违法行为得到放纵,削弱了反垄断法的威慑力;在有些案件中,承诺制度适用若过于随意,也可能会忽视相对人、利害关系人及公众利益的保护;甚至,由于承诺制度的适用在结果上是对涉嫌违法的经营者“既往不咎”,因此,如果涉嫌垄断的行为影响较大或已引起人们普遍关注,则在这些案件中适用承诺制度,可能会使民众对反垄断法或执法机关丧失信任。

  可见,反垄断法承诺制度是一种典型的价值与风险的共存体。[6]我们承认其案件处理优势并推广其适用的同时,也应注意扬利避害,而不能仅仅为了简化案例处理程序而给其他相关主体带来伤害,更不能为了追求单次执法效率而影响反垄断法实施的持续效果。风险控制是各国反垄断法在适用承诺制度时都着力解决的问题。

  我国《反垄断法》也规定了承诺制度,这将为反垄断法执法机关提供一种全新的执法方式,有利于案件的多元化解决,也契合了反垄断法公共执行中普遍采纳承诺制度的世界趋势。但在承诺制度适用上,不论是《反垄断法》还是各执法机关颁布的执法程序规定,均过于注重赋予执法机关一项全新职权,以致确立了执法机关程序适用上的绝对主导地位,而鲜有控制执法机关自由裁量权的相关规定。这固然有助于执法机关灵活地适用承诺制度,但却可能使得制度适用的风险处于几乎不受控制的境地。在我国《反垄断法》实施逐渐深入且现实中已有案件涉及承诺制度适用[7]的背景之下,这已成为一个亟需解决的现实问题。

  

  二、风险控制的方式、目标及内容

  

  在制度层面控制反垄断法承诺制度适用风险的方式可以多样,但基本分为实体控制与程序控制两个方面。实体控制主要是案件范围限制,即不是所有的案件都可适用承诺制度。在法律上可将不宜适用承诺制度的案件予以排除,或者提出适用承诺制的案件建议,例如,欧共体第1/2003号条例及其相关文件就在核心卡特尔等严重违法的垄断行为中排除了承诺决定的适用,并为委员会作出承诺决定的案件类型提出了一般性建议。程序控制主要是对承诺制度的适用进行形式上约束,以减少制度适用中的任意或不确定性,为此,法律可能会规定某些程式的展开为一项有效的承诺决定所必需,并建立各种旨在约束执法机关或保护相关主体利益的配套机制。

  总体上,由反垄断法承诺制度的非正式性特征决定,在规范层面对其适用予以实体控制可能面临不易操作及难以固定化的困难,基本上除限定适用范围之外无其他更好的方法。正因为实体限制的方式及功能有限,程序控制就变得更为重要。综观各国关于反垄断法承诺制度的规定与实践,可以发现,实体控制的有无可能不一,但程序方面的控制措施基本不会或缺,且程序控制的模式与内容也大同小异。

  反垄断法上的承诺制度基本可看作公共执法中的和解机制,与私人诉讼不同,公共执法的目的不仅在于纠正违法行为以为受害人提供救济,更在于维护社会公共利益,而承诺制度的非正式性特征决定其一定程度上是以牺牲其他价值为代价来获得执法效率提升的。这就要求,执法机关在适用承诺制度时,除了基于便利执法的考虑之外,还应衡量其可能带来的额外损失,尤其是可能带来的公共利益损失。承诺制度的有效运作,从结果上看,不能仅仅是执法资源的节约、调查周期的缩短,而还应考虑接受承诺是否为纠正垄断行为所必需、承诺能否得到充分及时履行,以及利害关系人及社会公众利益能否得到切实维护等众多问题。强调严格的程序控制,总体目标就是为了保障承诺制度适用的有效性,使得在发挥制度优势的同时风险能被降到最低。

  程序控制的目标也可以看作是在承诺制度适用的灵活性与正当性之间寻求一种平衡,或者是实现“自由”与“不伤害”的有效统一。承诺制度的适用较为灵活、自由,这是制度性质使然,但灵活、自由应有限度,应以“不伤害”为前提,只有不伤害到相关主体权益,其适用才是正当的。在适用承诺制度时,既要看是否会产生伤害,也要看伤害的大小即判断伤害是否大于收益。在判断伤害的有无及大小时,首先应考虑承诺制度对执法中双方当事人的影响,其次应考虑制度适用所带来的“外部性”,即对利害关系人或公共利益的影响。因此,承诺制度适用所应接受的程序控制,不应仅限于执法机关与相对人之间,还应让利害关系人或普通公众有机会参与到制度适用的过程之中。

  具体来说,程序控制的降低风险或减少伤害目标,基本可通过以下方式来实现:

  第一,以程序来约束执法机关的裁量权,防止制度适用的任意。自由裁量虽为必需,但不加限制就会滥用。承诺制度在实践中容易遭受的一个批评就是它可能为执法机关滥用权力大开方便之门。[8]程序控制的首要内容,就是为执法机关适用承诺制度设置强制性的约束条件。这方面的程序限制主要体现在两个方面:一是为了防止执法机关单纯追究执法便利而泛化承诺制度的适用,法律可能会规定承诺制度适用的前提条件,即只有在特定条件满足时才可启用承诺制度,如我国台湾地区要求,执法机关经调查难以取得行为人违法的确切证据时方可与相对人达成和解;二是基于承诺制度的和解本质,必须对执法机关利用公权强制或损害相对人的情况予以限制,以保障制度适用中双方地位的实质均衡,防止执法机关以“承诺”为名行正式执法之实,如法律基本都认可承诺制度的适用以经营者自愿为限,执法机关不得强迫经营者作出承诺。

  第二,以程序来增强制度适用的透明性,保护第三人及公众利益。承诺制度的适用结果体现为执法机关与相对人经协商而达成的一个“承诺决定”,决定虽由执法机关作出,但内容基本是双方的合意安排。垄断行为是一种典型的负外部性行为,不仅可能使特定主体权益受损,也可能侵害不特定主体权益进而造成社会公共利益损害,在这种情况下,执法机关与相对人确定的承诺内容可能对第三人及公众利益照顾不足。为使承诺制度在适用结果上对其他相关主体也是公平的,法律会对制度适用的形式予以限制,一般要求承诺的整个过程都应置于社会的监督之下,公示程序及相应的参与机制等要求基本是必不可少的。

  第三,以程序来保证制度适用的“序贯理性”,[9]防止承诺决定在执行中发生偏差。承诺因执法机关与相对人的双方行为而达成,其执行也依赖于双方;如果双方基于理性考虑都愿意遵守承诺决定,则承诺制度就能取得预期效果。为保证承诺制度适用的这种“序贯理性”,仅对承诺的达成设置条件约束是不够的,法律还会对承诺决定的执行设定各种程序限制,以使双方都愿意“按部就班”地朝着法律预设的目标行动——正常情况下,履行承诺,案件终结;情势变更时,放弃承诺,重启调查。例如,欧共体第1/2003号条例就对承诺决定的执行设置了监督程序,其所规定的“罚款”和“定期罚款”两种类似“违约责任”性质的惩罚机制,就能使得企业在理性支配下更愿意遵守承诺,承诺决定的可执行性因此大为提高。

  上述程序控制的内容,如果从承诺制度的适用阶段来看,基本可归为三类:一是在拟适用阶段,如果执法机关决定考虑适用承诺制度,则必须满足法律设定的程序性前提条件,这类程序控制可称为“先决程序”,基本上是要求执法机关只有在启动调查程序后方可适用承诺制度;二是在具体的操作阶段,法律会要求一个有效的承诺决定的形成必须经过众多的旨在保护各类相关主体合法权益的法定程式,这类程序控制可称为“操作程序”;三是在承诺决定的执行阶段,为使承诺制度的预期目标得以实现,或承诺履行不致与反垄断执法的总体目标相冲突,法律会对承诺履行设置各种监督机制,并规定在特定情况下调查程序可能会重新启动,这类程序控制可称为“后续程序”。

  

  三、先决程序:执法调查要求及其限度

  

  (一)执法调查的基本要求

  规定了承诺制度的各国反垄断法,基本将承诺制度的适用限制在特定阶段。通常只有执法机关的调查活动已经启动,经营者的承诺才可以被接受;如果在调查之前,经营者就主动作出承诺,则执法机关不宜接受该承诺并据此作出相关决定。这便是承诺制度适用的先决程序。限制适用阶段的主要原因是,在未经调查时,案件的具体情况、能否接受承诺、承诺是否充分恰当等还难以判断,这时贸然接受承诺,尽管能节约调查成本,但可能会导致制度适用错误,进而产生昂贵的错误成本,如承诺可能不足以消除行为的社会危害性等。(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《法学家》2013年第1期
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