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黄卉:从德国宪法判例中学习宪法实施技术

——《德国宪法案例选释(第1辑)基本权利总论》评介

更新时间:2013-03-11 15:46:04
作者: 黄卉  

  

  法学界近年来出现了一点对德国教义学的讨论。法教义学是关于建构、维持和发展法规范体系的一门学问(科学),它的运作机制是:立法者利用法律概念和法律制度进行体系化立法;其次,法律适用者尤其司法者在尊重、服从既有体系设计的基础上执法和司法;最后,法学者以维持和维护法体系为工作起点和重点,在法律体系建构基本完成后进行对司法裁判的法体系层面的评价工作。尽管“教义学”这译名所散发出的异国味道不大合我们的口味,教义学的本体研究又不大被部门法教义学者看得上眼,但无疑,法教义学正不可阻挡地漫向法学教育和研究的各个方面,其中也包括缺乏实践层面的宪法领域。

  (张翔主编:《德国宪法案例选释(第1辑)基本权利总论》,法律出版社2012年版)

  《德国宪法案例选释(第1辑)基本权利总论》,是张翔博士主持的一本关于德国宪法基本权利教义学的著作。张翔挑选出十二个对建构和发展德国基本权利理论有着重大影响的联邦宪法法院判决,并和其他五位同样有着德国法背景的年轻学者一起,对案例进行别具一格的评释。十二个案件分别是:艾尔弗斯案(发展出了德国的“兜底基本权利条款”),吕特案(开创了“基本权利第三人效力”理论),药店案(细化了“比例原则”和“公共利益”,同时确立德国宪法之经济制度中立原则),犯人通信案(否定“特别权力关系”理论),大学生招生名额案(对“受益权”予以解释),大学判决案(落实“基本权利组织保障”原理),第一和第二堕胎案(细化胎儿“保护义务”),终身监禁案(关于恶人的“人性尊严”的本质),性教育课程案(对“法律保留”有所发展),航空安全法案(“反恐”时期是否重新界定“人性尊严”问题),以及社会主义帝国党违宪案(涉及民主原则对反民主政党的限制)。每个案例评释均由“案例名称”(包括德文名称及其中译、《联邦宪法法院判决汇编》中的案例号以及裁判时间)、“关键词”、“案情”(包括所涉宪法条款)、“判决要旨”、“判决理由与论证”、“涉及的重大理论问题”以及“后续影响及借鉴意义”七部分元素组成,齐备而清楚。

  张翔博士对选择案例和案件评释体例有着清晰、严格的标准,第一,选择德国基本权利教义学体系建构过程中最为重要的案例;第二,为了避免过于简略和过于繁冗两种阶段,译介者完整地翻译出判决要旨,但不全文翻译判决,而是在突出重点理论的基础上描述论证过程;第三,阐释相关理论的背景与后续影响,并提出对中国宪法的借鉴意义;第四,阐发法官的解释与论证方法。张翔博士深思熟虑的策划加上译者的高水平,保证了这部书的质量和可读性:这是宪法学教学和科研以及宪法学爱好者的必读书。

  对无法直接阅读德文判例和文献但喜欢德国法律思维的人来说,将得到一次德国宪法(教义)学的“深度旅游”机会。但也不是完全没有风险。比如,我们可以争论本书所选择的十二个案例是否象编者希望的那样,是德国基本权利教义学体系建构过程中“最为重要”的案例”。因为可以设问:1983年的人口普查案(Volksz?hlungsurteil, 确立了从一般人格权和人格尊严可衍生出个人资讯自决权,被视作个人数据保护的里程碑)、1964年的专利决议案(Patentbeschluss-Urteil, 对宪法法院与普通法院审查界限划分有着重大影响)以及1993年的马斯特里赫特案(Maastricht-Urteil,判决欧盟马斯特里赫特合约不违反德国宪法规定的民主原则和基本权利保护原则,虽然德国基于合约须作出一定的主权让渡),何以见得不属于“最重要”的判例呢。当然,所谓“最重要”本身就有择取视角的不确定性。再如,在编辑体例方面,是否可以把译介者从中国法的“借鉴意义”部分解放出来,以及减少关于德国宪法法院判决论证部分的抽象描述,而代之以更多的判决原文翻译?因为译介者的判决剪裁和理论梳理想必借鉴了德国问题和德国眼光下的德文资料,也许那些不受德国思维控制的中国读者借助中国问题和中国眼光,可以自己领悟和体会德国宪法法官论证的技巧并分辨论证是否成功,说不定可以从原判决中读出一些受德国法“污染”的评介者读不出的道理和节奏来。

  笔者虽然支持我国宪法学应增加法教义学的成分,也在宪法教义学方向从事宪法学教研工作,但并不认为“法学一定是法教义学”,更不同意宪法学非得走宪法教义学的道路。和民法学不同,我们的宪法学作为实践科学还刚起步,还有选择比如不追求教义学体系的美国宪法学模式的机会。期待反对宪法教义学模式的同行有力地反击这种“崇洋媚外”和教条主义吧。也期待《德国宪法案例选释第1辑:基本权利总论》的后续著作能够不再出于语言便利或者选择单一而满足于结果导向的法律论证。对于我国宪法学的法教义学化趋势,无论支持还是反对,法律辩论毕竟要服从道理而不仅服从于情感和直觉。

  最后,为什么要在服务于司法实践的刊物上推荐宪法类著作?我的看法是:人民法院不能适用宪法的这个现实很快就会改变。《中华人民共和国宪法》第5条第4款规定,“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。”在纪念“八二宪法”三十周年之际,谁敢说各级人民法院虽然属于“国家机关”但并不“必须遵守宪法”,谁又敢说人民法院即便“违反宪法(和法律)”但无须害怕“予以追究”?既如此,为什么我们不能从《宪法》第5条第4款读出法院可以适用宪法的意思就成为技术问题了:因为没有掌握法教义学的阅读和解释宪法的技术。

  

  黄卉,法学博士,北京航天航空大学法学院副教授。

  文章来源:载黄卉主编:《福鼎法律评论》创刊号,法律出版社2012年版。


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