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李永军:论债的科学性与统一性

更新时间:2013-03-07 20:40:30
作者: 李永军  

  

  内容提要: 在我国的债法研究和立法过程中,存在着一种与科学性及统一性对立的趋势,甚至是以法典化的形式体现出来的解法典化趋势。法学既然是一门科学( 即使是人文科学) 就应当首先注重逻辑判断,然后才是价值判断,不能以主观价值判断替代客观的逻辑论证。同时,应当坚持债的统一性。统一性的前提应该是坚持“物权二分”及其必然的逻辑后果,即物权行为与债权行为的独立性与抽象性。坚持债的客体的统一性,即债的客体是行为而非现在通说的“债的客体可以是物也可以是行为”,否则物权与债权的区分就要发生模糊; 坚持用“请求权”统一债法,无论是合同、侵权、无因管理还是不当得利,后果都产生请求权; 坚持物权救济措施与债权的救济措施相区分,坚持债权救济措施的统一性。

  关键词: 物权 债权 独立性 无因性 债权行为 物权行为

  

  一、问题的提出与意义

  

  “法律是一门科学吗?”德国法学家耶林先生曾经提出过这样的追问,他指出: “在各种科学中,或许没有任何一个学科和法学一样,因为从表面上看,人们仿佛可以否定法学的科学性: 有哪一门科学,竟需要仰赖立法者的心情,使今日有效之事物于明日遭废弃,使在某处为假之事,于他处为真? 有哪一门科学竟受国家边境界桩所限,使我们在跨越边境或者在引入一部新法典之时,陷入窘境?”[1]43 -44我认为,耶林先生的这一追问,在当今的中国乃至世界仍然具有重要的意义,就如奥科·贝伦茨在为耶林所著的《法学是一门科学吗?》的序言中所说的那样: “耶林对法律的科学性所提出的追问,从他提出的那时候开始,一直到今天都还没有丧失其现实性,反而应该说,这个问题现在变得更为迫切。”[1]序言我觉得耶林先生对法律科学性所提出的追问之所以重要,倒不是因为耶林先生所担心的理由,而是源于自己对当下中国乃至其他大陆法系国家的观察。

  什么是科学? 我认为,科学首先是逻辑的,其次才是价值的。逻辑解决的是真假问题,而价值判断在于解决善恶问题。任何自然科学,最重要的就是逻辑问题,它从一个确定的概念出发进行演绎推理,最后能够从结果还原为最初的作为出发点的概念,就证明是科学的。也就是说,科学是需要论证和证明的。我们必须承认,人文学科对价值判断的要求确实比自然科学要多,但要纳入科学的范畴,就必须从逻辑出发。在“真”的基础上,再讲善恶问题。历史上的笛卡尔、斯宾诺沙、莱布尼茨等为了追究科学之“真”,仅仅坚持逻辑性,也许有失偏颇,从而被冠以“唯理主义”学派。而当今中国乃至世界许多国家的立法和学理,却偏离了逻辑而更侧重价值判断,论证一个规范时,往往仅从价值方面判断,而忽略其在体系中的协调,因而离科学也就越来越远了,试想: 一个不符合逻辑的东西,也就是一个不是“真”的东西,何谈其善恶? 例如,1947 年的意大利民法典生硬地将商法的内容塞进民法典,从而导致体系上难以协调,其第五编难以看出与其他部分的联系; 从 1970 年开始修订的荷兰民法典第八编竟然将包括海商法在内的运输法的内容独立成编,破坏了民法固有体系内在的逻辑统一性; 德国 2000 年的民法典之债法现代化,可以看成是德国民法典最大的一次修改活动,其成功与否也是值得讨论的。至少在我这样一个非德国本土学者看来,比起旧法来说,其实证性大于其科学性,而耶林先生就指出: “实证主义是法学的大敌。”[1]47另外,作为一个中国学者来说,我觉得,德国在继受罗马法的同时,发展了罗马法,创造性地提出了“五编制”的民法典立法模式,将财产部分二分为“物”“债”两编,从人的行为中抽象出“法律行为”的概念,而法律行为有的是在物权方面发生效力,有的则在债权方面发生效力,前者称为“物权行为”,后者称为“债权行为”。为了使这两个部分相互区别,又创造出物权行为的独立性与无因性。为了使无因性得以平衡,又用“不当得利”制度加以辅助。我认为,这一制度设计颇为精妙,是逻辑上的完美和体系上的自洽。而且,在实践中也符合生活的逻辑: 因为有的合同仅仅在负担行为完成后,就不再有履行问题( 处分行为) ,例如,一个家具合同订立之后,家具厂就失火了。这时候,合同就在客观上变得不能履行,就仅仅追究违约就可以了。但这一理论从产生之日起,就不断遭到以基尔克为代表的有些德国学者的反对,在实务中创造出所谓“同一瑕疵”理论等来阻隔无因性的后果。如果这样把物权的效力与债权一致起来的话,物债二分的意义是什么呢? 物权公示的独立意义是什么? 法国民法典没有具体区分物债,因而其体系在逻辑上是自洽的,科学的。而德国的民法典是区分物债的,其逻辑应该是贯彻物债二分及物权行为的独立性与无因性。

  受到有些德国学者反对物权行为独立性与无因性思潮的影响,中国的学理与立法在对待这一问题上就显得犹豫不决,左右摇摆: 在《合同法》第 51 条中提出无权处分合同的效力待定,将合同的效力与出卖人的处分权联系起来; 在《物权法》第 15 条及第 106条,又承认物权行为的独立性; 《物权法》在关于登记的效力上,有的是登记生效,有的则是登记对抗( 且不在少数) 。尤其是,我国《合同法》第 58 条如何返还都成问题。该条规定: “合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还; 不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”该返还请求权是物权性的还是不当得利呢? 如果承认物权行为的无因性,就是不当得利,反之,就应该是物权请求权。但这一点,在我国理论上争议很大,实践上漠不关心。除此之外,在我国的《物权法》与《侵权责任法》中,规定的救济措施几乎相同,例如,《侵权责任法》第 15 条将排除妨碍、消除危险、返还财产等也作为承担侵权责任的方式,彻底模糊了物权与债权的基本划分。另外,我国民法典草案已经明确未来的民法典将合同、侵权分别为独立的编,其体系性和科学性令人生疑。因此,在中国坚持物与债的区分,坚持债的科学性与统一性具有极其重要的意义。

  

  二、坚持债的统一性与科学性的前提——坚持物债二分及其彻底贯彻

  

  “物债二分”及其配套制度的建立是债法统一性与科学性的前提。从今天的大陆法系国家的民法典模式看,大致可以分为三种: 一是德国式的,二是法国式的,三是民商及其他混合式的。我特别不赞成这种混合式的民法典,可以说它是没有逻辑体系的杂乱无章的堆砌。法国模式下的法典不区分物与债,无物编与债编的体系安排,无法律行为的概念,将物权变动看作是债权的效力,当然是无可非议的。而德国模式明确区分物与债,有物编与债编的体系安排,有法律行为的概念,必然就会产生法律行为效力的不同领域归属。例如,“所有权保留”这一法律行为就一定是发生在物权领域而不是债权领域。德国学者梅迪库斯指出: “分离的益处在所有权保留的情况下马上就显现出来了: 在这里债法上的买卖是不附条件而缔结的,相反,物权法上的所有权转移只有在价款被完全支付时才算完成。所有权转让是附条件的,必须在法律上加以不同对待。”[2]23我国《合同法》第 134 条规定: “当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的,标的物的所有权属于出卖人。”就如德国学者指出的,这必然是物权行为与债权行为划分下的制度构建。[3]6 -8因为,所有权保留制度是在债权行为( 合同) 有效的前提下,对于所有权转移时间的“合意”,因此,不能理解为附条件的债权合同。因为附条件的合同是没有生效或者可能失去效力的合同,而所有权保留问题不涉及合同是否生效或者可能失去效力的问题,在我国《合同法》第 134条的规定中,作为买卖合同的效力是没有问题的,否则,就不可能规定“未履行支付价款或者其他义务”,因此,是处分行为上发生了附条件的所有权转移。正如德国学者沃尔夫在谈到中国《合同法》这一规定的实质时所指出的一样: “说中国法已经承认了区分原则的另一证据就是所有权保留制度。所谓所有权保留,就是对所有权转移附加了延缓条件,而该延缓条件只能理解为所有权转移的约定,即‘处分行为’,而不能理解为针对买卖合同本身的内容,否则的话卖方就根本无权请求支付买卖价款。因此,从逻辑上分析,只有将无条件的买卖合同与有条件的所有权转让约定分开处理,对于所有权转移才可能有一个圆满的解释。理由在于,对于同一个民事行为不可能认为它是无条件的又是有条件的。”[3]6

  而无因性则是物债二分彻底化及清晰化的必然结果。分离原则对于债权与物权的区分,特别是在实证法上的体系化作用巨大。正如我国有学者指出的,依分离原则,德国民法实现了物权法与债权法及其他民法制度在法学理论上的彻底、明确的区分,因为物权从此有了自己独特的设立、变更与终止的法律根据,即“合意”。分离原则是德国民法物权体系最基本的原则,如果不能理解它,就无法理解德国民法的物权制度。[4]62这种说法非常准确,当然,仅仅有分离原则还不能使物权与债权彻底分离与划分,因为如果仅仅有分离,却将物权行为及其变动物权的结果同债权行为一体化,即将物权行为的结果同债权行为同命运,那么,其结果是,物权行为的变动还是债权行为的当然结果。因此,还必须有无因原则,才能使物权彻底独立于债权,从而达到体系上的二元制。否则,一方面承认物权行为的独立性,另一方面又将物权变动看成是债权行为的必然结果,那么,物债二分就变得没有任何意义。德国学者沃尔夫也认为,负担行为与处分行为的分离不能随意规避,不能将两者作为《德国民法典》第 139 条意义上的统一行为来对待,致使一个行为根据第 139 条无效就假定另一行为也无效。这样就有可能完全取消分离原则。[3]204 -205

  另外,必须强调,物权行为与债权行为及物权行为的无因性是物权与债权的二元划分必然会引起的逻辑后果,是逻辑问题而不是价值问题。因为: ( 1)债权是因“债权合意”引起并发生,而物权则是由“物权合意”引起并发生。那么,债权合意的无效或者被撤销当然不能自然引起物权合意的无效或者撤消。否则,物权行为与债权行为的分离就会失去意义。就如德国学者沃尔夫上面所言,这样就有可能完全取消分离原则。( 2) 物权行为与债权行为及物权行为的无因性是物权与债权彻底二元化的必然要求,如果将物权变动看作是债权的必然结果,那么,物权其实就是没有根基的“孤魂”,物权人的地位也就随着债权行为的变化而变化,如果在一个买卖合同中,买受人虽然根据对方的交付取得物的所有权,但如果这时债权行为无效,其地位就不再是所有权人,如果其在取得后又转让给他人,在债权行为这一基础无效或者撤销后,他就变为无权处分人。而在无因性原则下,买受人一旦根据对方的交付取得物的所有权,但如果这时债权行为无效,其地位仍然是所有权人,如果其在取得后又转让给他人,在债权行为这一基础无效或者撤销后,他为有权处分人,即以所有权人的地位转让,第三人的权利从逻辑上而不是价值上得到周全的保护。从而使得物权与债权的区分被彻底贯彻。因此,我们不能从价值层面来讨论物权行为及无因性的问题,而我国的学者在反对物权行为及其无因性问题上,恰恰是从价值层面来讨论这一问题的。德国学者指出: 物权行为及其抽象性并不是基于目的论的考虑,因此,不能从目的论的角度来反驳物权行为理论的论证,尤其不能这样来反证: 通过善意取得制度可更好地保护交易安全,而德国民法典已经规定了从非权利人处的善意取得制度。[5]194我国许多学者反对物权行为理论及其无因性问题恰恰就是在其与善意取得的关系上作为主要论据的。因此,这种反驳和批判是错位的。

  我国学者孙宪忠教授在其《中国民法继受潘德克顿法学———引进、衰落和复兴》一文中,对于日本引进德国民法的教训进行了总结,[6]88 -102希望我们能够认真汲取。可喜的是,我国现行《物权法》第 106条规定的善意取得制度,明确采取了“无因性”理论。该条第 1 款规定: “无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回; 除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权: ( 一) 受让人受让该不动产或者动产时是善意的; ( 二) 以合理的价格转让; ( 三) 转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。(点击此处阅读下一页)


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