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魏昌东:企业自我控制机制与中国商业贿赂犯罪治理构建

更新时间:2013-03-04 20:00:57
作者: 魏昌东  

  不仅无法引导商主体建构行贿行为的自我控制机制,反而强化了通过行贿攫取资源与市场利益的意识。2008年TI发布“行贿指数”( BPI),对22个影响全球经济的国家进行了调查,处于经济体制转型期国家的行贿指数的得分较低,中国和俄罗斯分别排在最后两位。[12]商业行贿是职务受贿的温床,腐败的经济社会环境根本无法构建廉洁的政府。转型深化期以来,为确保国家经济安全乃至政治女全,国家确立了维护良好市场竞争秩序的目标,转变商业贿赂治理策略,强化对行贿行为的治理,应成为中国革新商业贿赂治理机制的首要内容。

  (二)引入具有预防行贿功能的企业自我控制体系。企业社会责任(CSR)是基于商业运作必须符合可持续发展的想法而产生,企业的营运方式达到或超越道德、法律及公众要求的标准,而进行商业活动时亦考虑到对各相关利益者造成的影响,除考虑自身的财政和经营状况外,也要加入其对社会和自然环境所造成影响的考量。企业社会责任的形式包括经济、法律、伦理和慈善责任。将企业社会责任的内容扩大至预防腐败,是近年来国际社会企业社会责任发展的新趋势,1999年《联合国全球契约》提出了企业社会责任的九项原则,2004年“企业应反对各种形式的腐败,包括敲诈勒索和行贿受贿”被列入第十项原则。2010年国际经济合作发展组织《多国企业指导纲领》进一步提出,“企业应致力消弭为保障商业利益而造成之行贿或受贿行为”。英国乃至欧洲多国立法重视有效的企业自我控制体系构建,对企业履行社会责任施加法定义务。基于计划经济体制的制度基础而建立的中国绝大多数企业,忽视自我控制体系建设,尽管基于构建现代企业的需要,一些地方及行业组织也发布了企业社会责任的一般标准,但是,这些标准要么内容狭隘、规范层次不高,要么过于分散,如将社会责任限制于产品安全、环境保护、员工利益等,缺乏国家层而的社会责任标准,采用国际性社会责任评价体系的企业更是少之又少。根据商业贿赂国际治理实践,有必要确立以预防行贿为导向的企业自我控制体系,包括:一是制定《中国企业社会责任标准》,将构建有效的预防行贿机制作为评价企业社会责任的基本标准;二是颁布《中国企业预防行贿行动指南》,规定企业建立反商业贿赂风险评估与预防机制的一般要求,明确企业对易出现行贿现象的代理人和中介机构环节以及预防行贿最薄弱的财务记录和审计制度的具体规范;对企业制定包括企业伦理规范、政策及程序、管理过程、训练、指引及监督在内的规范提出明确要求。三是建立有效的社会责任评价机制。通过定期发布自评报告,由专门的社会审计机构评估企业报告的真实性和有效性,建立评价效果与市场准入机制之间的联系。

  (三)建立企业预防行贿外部责任的刑法机制。商业贿赂的国际治理实践揭示了单纯依靠以企业自我控制为主导的行贿预防机制所存在的天然障碍。一方而,在现代企业治理结构中,因权力分离而形成的企业实际控制权的要求,将经营与决策权集中于董事与经理手中,治理结构的内在缺陷阻碍行贿预防制度的构建。因客观上存在的企业利润最大化并不意味着管理层效用最大化现象的存在,对不利于自身利益的内部审计、会计、风险评估等预防行贿制度,管理层采取消极态度存在较大可能;另一方面,由于企业社会责任规则的指导性所决定,难以对企业形成强制性的规范作用。在企业自身动力不足的情况下,强化包括刑事责任在内的外部责任,推动企业履行其社会责任显得尤为重要。

  强化企业外部责任并非是简单地对企业怠于构建行贿预防制度的行为实行犯罪化,作为一种“制度性犯罪”,商业贿赂形成于社会控制制度的弊漏,犯罪的治理惟有通过完善制度,才能真正实现国家治理的目标。强化企业外部责任的重点应着力于强化前期预防制度,包括:一是制订统一的反商业贿赂法。国内诸多立法虽包含了打击商业贿赂的内容,但过于简单、分散,如《反不正当竞争法》仅将商业贿赂的范围限定于商品购销领域《公司法》仅规定了董事、监事和高级管理人员不得利用职权收受贿赂,主体范围狭隘《会计法》未规定发现和揭示商业贿赂的会计规则,难以形成打击商业贿赂的合力。统一立法可以全而规定商业贿赂行为,提高商业贿赂的治理标准,为长效治理提供必要的法律基础。其具体内容应包括:商业贿赂的禁止性规定;商业贿赂的范围;预防行贿的制度;会计与审计制度;企业政策和社会责任要求;举报制度;诉讼制度;法律责任,等等。二是加大行贿企业与个人的民事与行政责任。一方而,建立被害人起诉制度。受行贿行为损害的其他市场竞争者有权向法院提出民事赔偿之诉,明确损失计算方法。加大行政处罚力度。取消《反不正当竞争法》规定的最低1万元、最高20万元的数额限制,采用比例处罚方式;建立资格罚制度,取消行贿企业从事某种职业或业务的资格,将其清除出市场。另一方而,企业实际控制人或主要负责人具有构建企业行贿预防机制的重要责任,未尽其责的,应承担相应的民事和行政责任。三是重视刑法在企业预防行贿机制建设中的作用,在前置法律体系建设的基础上,增设企业预防行贿失职罪,将企业疏于监管的行为犯罪化,并在刑罚方式上采比例罚金刑,以及取消参与市场竞争的资格刑。

  

  魏昌东,单位为北京师范大学刑事法律科学研究院。

  

  【注释】

  [1]孙国祥、魏昌东:《反腐败国际公约与贪污贿赂犯罪立法研究》,法律出版社2011年版,第16页。

  [2]Antonia Argandona, The 1996 ICC Report On Extortion And Bribery in International Business Transactions,16 Business Ethic.141 (1997).

  [3]2009 global corruption barometer ( GCB),''Transparency Inter-national, Oct.ll,2009,p8.

  [4]范红旗《意人利法人犯罪制度及评析》,载赵秉志主编:《刑法论丛》第15卷,第297一299页。

  [5][[7][8][10]Monty Raphael, Blackstone’s Guide To:''the Bribery Act 2010, Oxford: Oxford University press, 2011.

  [6]Amanda Wassen, Anti一Corruption Regulation in Sweden and Abroad, Master thesis, Lund university, Aug 2010,p23.

  [9]The Bribery Act 2010 Guidance, Ministry of ,Justice, March 2011,p20一32.

  [11]刘远《商业贿赂犯罪的概念和立法》,载秦瑞基、胡常龙主编:《商业贿赂犯罪问题研究》,山东人学出版社2007年版,第2 -3页。

  [12]2008 Bribery Payers Index, Transparency International, Dec. 8,2008,p5.


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