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魏昌东:贿赂犯罪“预防型”刑法规制策略构建研究

更新时间:2013-03-04 19:59:58
作者: 魏昌东  

  二是限缩限刑法的规制范围,不符合严密贿赂犯罪法网的实践需要与国际立法的最新发展趋势。“界限越多,则难以界定的情况愈多;难以界定的情况愈多,则争论的问题愈多;争论的问题愈多,则法的不安定性愈多”,这些界限的存在,导致刑法对犯罪的整体评价能力随之下降,犯罪预防能力亦随之减弱。诸如《联合国反腐败公约》、《欧洲反腐败公约》、《美洲反腐败公约》等全球性、区域性国际公约,均将受贿和行贿做并列性的立法规定,其犯罪构成要素呈整齐、对应的关系,且均未规定谋取利益要件。行贿、受贿本是对合犯,谋取利益要件使得两罪构造失去平衡,降低了刑法规范对贿赂犯罪的预防功能。因此,我国应借鉴国际经验,简化犯罪构成的立法模式,删除贿赂犯罪中的谋取利益要件。

  3. 明确定量因素的对价关系

  尽管取消贿赂犯罪定量因素的立法模式,更符合《公约》所倡导的贿赂犯罪立法要求,且具有降低贿赂犯罪刑法评价门槛、强化犯罪预防作用的功能,但在未构建配套的法律机制之前,简单改变现行刑法贿赂犯罪刑法评价基点的策略,并不一定能产生最为积极的犯罪治理效果。贿赂犯罪定量因素的取消,意味着刑法容忍度的下降,其结果是犯罪总量的膨胀,刑法与社会的应对能力均面临新的考验与挑战,无法规制乃至规制能力不足,必然导致刑法规制效果下降。既然维持贿赂犯罪“定性+定量”的立法模式是一种无奈的选择,如何有效发挥贿赂犯罪数额在定罪与量刑中的作用,则显得尤为重要。在笔者看来,在司法上,确立行贿罪与受贿罪追诉数额一致的原则,适度降低自然人贿赂犯罪与单位贿赂犯罪的评价梯度,是提高贿赂犯罪罪刑规范规制能力的重要途径。同时,由于立案数额制定于世纪之交,经过十多年的经济发展,国民人均收入已有一定幅度的提升,贿赂数额反映的社会危害性程度事实上已经下降,继续强调滞后于社会发展的数额标准,并不符合犯罪治理的需要,容易导致司法机关在实践中强调对小额腐败案件的宽缓处置,如,某省检察系统内部有不成文的司法惯例:个人受贿金额5万元人民币以下者,一般都认为是“小案”,绝大多数只是追回赃款,而不再立案查处。本文认为,应将受贿罪与行贿罪在数额上做统一的规定,提升受贿罪立案标准至一万元;改变单位行贿罪和受贿罪立案数额悬殊较大的情况,将单位行贿罪的立案数额降至十万元。

  4. 平衡贿赂犯罪的法定刑关系

  受贿罪法定刑幅度有一年以上七年以下有期徒刑、七年以上十年以下有期徒刑、五年以上有期徒刑、十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑六档;行贿罪的法定刑幅度有五年以下有期徒刑、五年以上十年以下有期徒刑、十年以上有期徒刑和无期徒刑四档。较之受贿罪,对行贿罪的处罚力度较轻,裁量空间幅度较大,辅之以其他法定减轻处罚的条件,容易产生轻易放纵行贿行为的效果,不利于对贿赂犯罪的源头治理。当然,受贿罪的法定刑本身也存在很多问题,如死刑适用标准模糊,升刑点过于刚性(规定为明确的数额,不利于实现社会评价程度与社会发展的同步性)、过低,在司法适用中同样被适用死刑、无期徒刑的犯罪者,却在犯罪数额上呈数十倍、乃至百倍悬殊的情况时有发生,在客观上造成了受贿数额越大越占便宜的观念,等等。在调整贿赂犯罪法定刑关系时,应一并解决上述问题,可以考虑:将贿赂犯罪的最低法定刑设置为三年以下有期徒刑,之后依次递升为三年以上七年以下有期徒刑、七年以上十年以下有期徒刑、十年以上有期徒刑、无期徒刑;适当提高数额标准,确保数额标准上行贿罪与受贿罪法定刑幅度的完全一致;在受贿罪仍保留死刑的前提下,将适用死刑的罪量标准进一步细化;增加两罪的资格刑和罚金刑。

  5. 删除行贿罪的犯罪阻却事由

  在被勒索而行贿的情形下,法益侵害的事实客观存在,行为具有实质危害性,故而不应将此视为行贿的免责事由,但是,行贿人毕竟不是主动寻租,而是处于被迫地位,具有减免责任的基础,因此,应在取消“因被勒索给与国家工作人员或者其他从事公务的人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿”规定的同时,将其作为行贿罪法定减轻、免除处罚的情节,从而既有助于形成市场主体自觉抵制索贿的社会风气,同时也能在处罚上做到罪刑相适应。

  

  三、贿赂犯罪特别自首制度之修正

  

  在贿赂犯罪刑事治理的具体制度上,单独的行贿罪特殊自首制度破坏了贿赂犯罪对向犯之相互牵制关系,使得行贿罪事实上成为受贿罪的附属罪名,不仅其立法价值难以得到真正体现,也无法形成受贿罪对行贿罪的反向制约,不利于展开对贿赂犯罪的预防性治理。

  (一)特别自首制度之缺憾

  行贿罪的特别自首制度肇始于1988年《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》,其第八条规定:“行贿人在被追诉前,主动交代行贿行为的,可以减轻处罚,或者免予刑事处罚。”同时,该《补充规定》还对贪污罪的特别自首作出规定,其第二条第三款规定:“个人贪污数额在二千元以上不满五千元,犯罪后自首、立功或者有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚,或者免予刑事处罚。”前一规定为97年刑法典所继承,而后者则在97年刑法典中被取消,演化为“个人贪污数额在五千元以上不满一万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚”,犯受贿罪的,依照贪污罪的规定处罚,由此形成了单向性的行贿特别自首制度。

  行贿罪特别自首制度设置的目的在于,提高贿赂案件的诉讼效率。贿赂犯罪具有隐蔽性强、发案率高、查处困难的特点,行贿人和受贿人利益相关,容易形成攻守同盟,而通过给予“外围”犯罪人更加宽缓的处罚,有助于瓦解攻守同盟, 以严厉打击危害严重的“核心”犯罪人。这种立法思路将受贿罪作为贿赂犯罪中的核心罪名,符合经济转型初期贿赂犯罪治理的实际需要,体现了“打击型”的贿赂犯罪治理政策。然而,在经济转型深化期,随着市场主体参与程度的扩大化和激烈化,更多的市场主体投入至积极的“寻租”之中,行贿行为从消极转向积极,若再继续强调单向的特别自首制度,将产生以下问题:一是不利于发挥刑法的指引功能。刑法设立行贿罪的目的在于禁止行贿行为,但由于特别自首的法定减轻事由的存在,减小了行贿人的行贿成本和风险,降低了行贿人对行贿后果的预期评价,容易形成行贿反向激励,贬损了刑法立法意义。二是增加了制度被滥用的风险。由于受贿人在被检举后所付出的犯罪成本往往要高于行贿人,这使得特别自首制度在某种程度上可以成为行贿人要挟受贿人保持甚至扩大贿赂关系的重要砝码。司法实际中存在“恶意行贿”的情况,行贿犯罪人在行贿前即存在以下计划,即先行套取不正当利益而行贿,事后为索回行贿财物、报复受贿人等而主动自首。三是不符合贿赂犯罪的对向犯理论。作为对向犯,受贿罪与行贿罪往往是交集在一起的,通过任何一方遏制另一方都会对犯罪整体治理产生积极效果,单一考虑行贿行为的特别自首情形,将虚耗受贿对行贿的反向制约功能,降低贿赂犯罪治理的效率。

  (二)特别自首制度之修正

  1.增设受贿罪的特别自首制度

  增设受贿罪特别自首制度,符合博弈论的优势选择原理,有助于提高追诉效率。在著名的“囚徒困境”模型中,警方逮捕甲、乙两名嫌疑犯,但没有足够证据指控二人入罪。于是警方分开囚禁嫌疑犯,分别和二人见面,并向双方提供以下相同的选择:若一人认罪并作证检控对方,而对方保持沉默,此人将即时获释,沉默者将判监10年;若二人都保持沉默,则二人同样判监1年;若二人都互相检举,则二人同样判监8年。囚徒们虽然彼此合作,坚不吐实,可为全体带来最佳利益(无罪开释),但在资讯不明的情况下,因为出卖同伙可为自己带来利益(缩短刑期),也因为同伙把自己招出来可为他带来利益,因此彼此出卖虽违反最佳共同利益,反而是自己最大利益所在。此时,坦白是任何一个犯罪嫌疑人的占优战略均衡。“囚徒困境”要求共犯之间存在等同的追诉政策,但在目前行贿人享有特别自首的优惠条件,而受贿人仅适用一般自首的情形下,无法构建出“囚徒困境”模型,也无法发挥立法对行贿行为的预防功能。此外,增加受贿罪的特别自首制度,也是为《联合国反腐败公约》所积极倡导。《公约》第37条规定,“各缔约国均应鼓励参与或者曾经参与实施根据本公约确立的犯罪的人提供有助于主管机关侦查和取证的信息,并为主管机关提供可能有助于剥夺罪犯的犯罪所得并追回这种所得的实际具体帮助”,而对于“在根据本公约确立的犯罪的侦查或者起诉中提供实质性配合的人或被告人”,则要求“各缔约国均应当考虑根据本国法律的基本原则就允许不予起诉的可能性或适当情况下减轻处罚的可能性作出规定”。该条所提及的“人”和“被告人”均指贿赂主体(包括行贿人与受贿人),只要有助于实现对贿赂犯罪的追诉,就可以在处罚上给予特殊的优惠政策。

  基于上述原因,刑法立法应增设受贿人特别自首制度,给予受贿人与行贿人相同的获得减轻处罚或免予处罚的机会。有观点认为,贿赂犯罪的特别自首制度不应具有普遍性,仅在犯罪人贪污、受贿数额刚刚达到犯罪成立标准,且不具备其他严重情节并且自首的,才可以减轻或者免除处罚。本文认为,目前惩治贿赂犯罪的特点是“抓大放小”,将受贿罪的特别自首制度限制在轻微的受贿情形,仍然保持了行贿罪和受贿罪在治理政策上的不对等性,不符合“囚徒困境”的基本原理,也难以发挥新建制度对行贿行为的反向威慑与预防功能。因此,应当设立具有普遍性的受贿罪特别自首制度,即在刑法第三百八十六条增设一款:“受贿人在被追诉前主动交代受贿行为的,可以从轻或减轻处罚;情节较轻的,可以免除处罚。”此处的“情节较轻”,应当考虑受贿的数额、次数及社会影响。

  2.适当提高行贿人特别自首的处罚标准

  基于“囚徒困境”模型之要求,行贿人与受贿人的特别自首制度应保持对称关系,唯有如此,才能使得贿赂双方的不信任态度始终存在,贿赂关系始终能处于一种不稳定的状态,从而有助于加强对行贿行为的治理力度。因此,根据受贿罪特别自首之规定,行贿罪特别自首的处罚标准应予以适当提高,即将第三百九十条第二款修正为:“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以从轻或减轻处罚,情节较轻的,可以免除处罚。”此处“情节较轻”的考察标准与受贿罪特别自首的相一致。此外,为防止出现行贿人和受贿人同时出现特别自首的情形,可考虑在司法上采用“排斥理论”,即先提出特别自首的排斥后提出特别自首的,以加强犯罪预防效果,而将这种“排斥理论”应用于“可以型”法定从宽情节的判断之中,也不违反罪刑法定原则。

  

  四、增设企业预防行贿失职罪之立法倡议

  

  “预防性”治理政策的核心并非简单地提高对行贿犯罪的打击力度,而在于构建一种旨在加强源头治理的贿赂犯罪预防性治理体系。市场经济是自由企业经济,公司企业等商业组织是市场主体的主要构成,商业组织内部治理的薄弱,是导致行贿行为发生的重要原因,为此有必要从外部加强企业内部控制的力度,增设“企业预防行贿失职罪”。

  (一)企业预防行贿失职罪的理论基础

  1.符合监督过失的基本原理

  监督过失是指在特定主体之间存在监督和被监督的关系,如果监督者不履行或不正确履行自己的监督或管理义务,导致被监督者产生过失行为引起了结果,或者由于没有确立安全管理体制,而导致结果发展,监督者主观上就具有监督过失。监督过失本身不是一种独立的过失类型,而是基于对特定业务风险的防范需要而由刑法给予重点强调。管理过失是监督过失一种类型,即行为人应当建立有助于防范危害风险的管理体系,但由于疏忽大意而没有建立或轻信已经存在的风险防范体系是安全的而导致危害结果发生的。我国刑法第135条、第138条等事故类犯罪的规定,都肯定了监督过失的存在。

  从市场经济角度,大部分的行贿行为都是为了夺取更多的市场资源,与企业的业务活动有关,这样的行贿行为对市场安全构成严重危害,而在市场经济国家,预防贿赂已经成为企业社会责任的重要内容。2004年《联合国全球契约》提出了“企业应反对各种形式的腐败,包括敲诈勒索和行贿受贿”,2010年经济合作与发展组织“OCED”《多国企业指导纲领》之七进一步提出,“企业应致力消弭为保障商业利益而造成之行贿或受贿行为”。 企业社会责任是企业履行监督责任的义务来源,若因企业过失而未能建立有效的行贿防范机制而导致行贿行为发生的,企业应当承担由此产生的不利后果。

  2. 符合预防优先的治理政策

  预防机制在贿赂犯罪治理体系中发挥着关键作用,建立和完善预防机制将推动贿赂犯罪治理的可持续性发展。(点击此处阅读下一页)


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文章来源:政治与法律
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