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斯伟江:我国反腐败和司法制度

更新时间:2013-02-16 19:21:01
作者: 斯伟江  

  

  唐太宗:为主贪,必丧其国。为臣贪,必亡其身。

  阿克顿勋爵:权力导致腐败,绝对权力导致绝对腐败。

  

  一,腐败产生的原因

  

  我国已经加入了联合国《反腐败公约》,貌似并无多大疗效,公约对腐败没有定义,因为实在太难。腐败的定义,有人指出,腐败最早源于国家和人体的类比。一个运转良好的政府丧失其功能甚至滥用其职能的朽化过程。如君主政体会腐败为专制政体,贵族政体腐败为寡头政体,民主政体会腐败为暴民统治。(《腐败与改革》,爱德华L.格莱泽等)类似人生病。因此腐败是不可避免的。上述书中对腐败有三个核心要素,1,在工资之外存在向政府官员的支付;2,存在于这种支付相关的违反明文法律或者潜在社会规范的行为;3,上述行为给公众造成了损失或者由于超工资支付引发的其他行为给公众造成了损失。(同上书,也10)。另一个著名的定义是:Theabuse of public roles or resources for private benefit.腐败是滥用职权或资源以谋取私利。(Johnston ,corruption anddevelopment)

  按照这个定义,(额外支付,违法或社会规范,造成损失),其实与多名女性发生并保持不正当关系,这算不上腐败,最多是个人道德的问题,不是国家法律的规制范畴。另外,类似过年过节的红包现象,是否违反潜在的社会规范,实际上是有争议的。当然,实践上,往往会计算如贿赂数额内。

  腐败的原因,是公权力自由裁量权太大,程序不透明。利益太大。如土地招拍挂,如干部任用。这是源头,但是,另外一点,是腐败有恃无恐,因为现在的反腐败机制是选择性执法,如果和有权关住启动案件水龙头的人,腐败成本就会降低到很小,除非在网上被曝光为表叔等。即便同样是表叔,最近西南某局的领导,所有手表图就被删除了,而山西哪个安监局长,中央没人,就被传的火了,罗昌平网络举报,不成功,而另外雷政富就被搞掉了,就是说,网络曝光最后动不动,查不查,还是高层决定的事情。

  在发展中国家,最容易出现的是制度性腐败,“在政治腐败盛行的政体中,政治家们通过对高利经济活动设置准入限制,利用包括垄断授权,限制公司特许权,关税,配额、规制以及其他诸如此类的手段,来故意创立各种租金。这些租金的存在,就是那些设置租金的政治家们能够将那些想要寻取这些租金的人牢牢抓在自己手中,从而实现其建立一个能够支配政府之联盟的目的。为达到政治目的而操控经济,这就是制度腐败,当政治腐蚀经济时,制度腐败也就发生了”。(《腐败与改革》见前注)。

  我国存在很多的市场门槛,这些门槛,是造成腐败的巨大原因。另外的腐败发生在政治市场上,如买官,如司法腐败。以公安的取保候审为例,规定非常模糊,公安权力非常大。劳教也是一样。检察院中的定数额,抓与不抓,法院某些案件的审判,这种自由裁量,非常大,而且,缺乏制约。

  据国外学者研究中国纪检监察公布的数据,2005-2006年腐败官员被抓的概率比1992-1996年要减少,1992年阶段,官员开始腐败20个月之内会被抓获,而到2005年这个时间延长到63个月。抓获几率也在减小,腐败指数在增高。(见AndrewWedeman “China’s war on corruption” 载 Preventing Corruption in Aais)。其他学者也认为,中国腐败的主要原因是政府介入市场权力太大,官员容易寻租。(I n fact, price control andmarket entry control have been prominent features of Chineseeconomy during the market reform.---however, in exercising theirdiscretionary power to ration rents, state agents are prone tobribery offers from economic actors who strive to capture therents. In such circumstances, the creation and allocation of rentsbecome a source of corruption. Tak-Wing Ngo “The institutionalsources of economic corruption in China”.)

  

  二,我国反腐败的制度设置

  

  1,我国与反腐败有关的司法机构

  检察院

  我国的司法制度,模型是来自苏联的体制,苏联的体制中检察官的地位很特别,在沙皇时代,就号称沙皇的眼睛,到了十月革命之后,苏联也免不了沿用沙皇的一些有用的社会控制工具。在臭名昭著的维辛斯基的努力下,“在1936年苏联宪法中,增加苏联检察机关是全国最高法律监督机构”。我国检察机关的法律监督职能(宪法第129条),无疑,渊源也来自苏联。“新中国检察制度建立之初,由于中国和苏联同属社会主义国家,在政治、文化、经济方面的共同特性,把列宁关于维护法制统一的理论作为指导思想,把苏联的检察制度模式作为建立检察制度的参考对象”(朱晓清张智辉 主编《检察学》页102)。

  本来,你一个侦查机关和起诉机关,为什么要能监督法院呢?说白了,是政权对法院的不信任,法院不能独立于党的领导,法制统一于党的领导之下,也是一种对西方法院地位超然独立的一种制约,沙皇的眼睛到了革命之后,就是变成了老大哥的眼睛,老大哥在看着你。我国的检察官经常在法庭上强调自己的法律监督职能,既提醒律师,他们不是平等主体,另外又提醒法官,不要忘记,他们法官也受检察院的监督。事实上,检察院的最大的监督职能,是在他们有侦查权,可以抓涉嫌腐败的法官。这是最有力的刀把子。苏联解体后,俄罗斯联邦宪法下,检察官的地位急剧下降,甚至最后连批准逮捕、羁押、搜查、监听权,统统交由法官,其变为刑事诉讼的一方。这是正常法治国家的做法。

  法院:

  我国法院正式名称中是XX人民法院,当反腐败的案子送进法院时,法院的职能是审判,如前所说,法院未必是中立的,因为我国宪法规定了,人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。根据我国国务院的《社团登记条例》第三条规定:“成立社会团体,应当经其业务主管单位审查同意,并依照本条例的规定进行登记。社会团体应当具备法人条件。下列团体不属于本条例规定登记的范围:(一)参加中国人民政治协商会议的人民团体”。很明显,中国共产党和8大民主党派都参加政协,也没有登记,因此不属于社团,貌似没有排除党的领导,党的领导就包括法院内部的党委,以及外部的接口,地方党委,上级法院党委,以及政法委。

  我国法院的内部和公务员、行政机关是几乎一样的,内部也是垂直领导,一级管一级,没有领导同意,判决书根本就无法盖章,周泽律师那种企图想让小河法院黄敏在法庭宣判时,违背组织、审委会的指示,凭良心判决,完全是一种痴心妄想,这既不现实,也把希望寄托在人身上,完全不可能,要我是法官,我也不可能置前途、职位于不顾,我如在小河法院的审判席,唯一能做的事情,是,我不办理这个案子(黎庆洪涉黑案)。

  由于是公务员类似体制,因此,我国法院不是精英制,(我的精英要求非常高),虽然后期,进入法院也是比较困难,但,一流法学院的顶级精英会流向国外,外资所,国内顶级所,而不会像美国一样,顶级法学精英都以去最高法院或者上诉法院做实习生为荣。这个后果是,法官很难有中国士大夫、外国贵族一样的气质、担当,绝大多数是听话的,这其实也是为什么法院行政化的目的所在,“听话出活”。不过,这多年的法律职业化之后,法院里确实存在一些训练有素的法律精英,数量不是很多,但一旦如果要按精英制选拔,数量是不少,因为,法治国家的最高法院,人数不多,几个人或者十几个人而已。其他上诉法院也是一样。这是后话。另外,检察院的人员构成、成分也和法院相差无几。

  最终的目的都是,如来佛的掌心,不管那个司法机关、人员,最终都可以让他在掌中跳舞,楚腰纤细掌中轻。因此,反腐败案子到了法院,比其他案子更难纠错。最近,浙江高院爆出杭州5人因抢劫罪错案被判死缓,已经冤枉坐牢15年。中院原来判一人死刑,立即执行,高院改判死缓,死刑案都只能疑罪从轻,你想,死刑案子都要靠真凶出来才能翻,反贪腐案件在一片反腐败的呼声中,怎敢判无罪!

  公安局:

  主要是查处商业贿赂。其职权和检察院基本一致,但由于公安有很大的治安压力,因此,查处商业贿赂不是其重要的工作。此处不细说。

  反腐败的法律:

  法律的规定腐败类型:主要是国家工作人员受贿罪公司企业人员受贿罪,行贿罪,接受贿赂罪。

  标准,受贿罪,单位受贿罪,行贿罪,介绍贿赂罪,单位行贿罪。非国家工作人员受贿罪,对非国家工作人员的行贿罪。受贿罪法庭起点是5000元,行贿罪起点;1万元,加非法利益。个人认为,行贿要么都要定罪,不得像现在一样的基本都不追究。以此牵制证人做配合做伪证。行贿罪追究的非常少。

  公司人员受贿起点也是5000元。因此,起点都不高,而且,这个标准没有随着物价飞涨而涨,某方面也表明了政府的反腐败决心,但是,随着政府权力在经济中的比重,行贿的数额越来越大,这5000元,最后变成了压垮骆驼的一捆捆稻草,也变成了反贪局眼里都是贪官的客观原因,我一个同学在反贪局,对我说,我们抓的都是贪官,不会抓错。自信满满,是因为标准低低。法不责众,在都知道这个标准的情况下,最后除了侥幸心理,就是要紧跟领导,因为领导决定案件是否起动。

  2,我国反腐败有关的非司法体制

  纪委

  纪委是党的机构,列宁时代就有。目前中国中纪委有网上举报,但没有回复程序,虽然中纪委规定在法律下活动,不得对党员进行刑讯逼供。但是,纪委的办案,没有公开的规则,其行使双规的权力,实质上是一种限制党员人身自由的权力,根据我国《立法法》第八条第五项规定,对公民限制人身自由的强制措施,只能由全国人大制定法律。因此,纪委这种党章赋予的权力,未经全国人大立法,在党章规定,党的活动必须在宪法法律之下。(党必须在宪法和法律的范围内活动。党必须保证国家的立法、司法、行政机关,经济、文化组织和人民团体积极主动地、独立负责地、协调一致地工作。)因此,纪委这种权力,如果需要延续,必须是由全国人大重新立法,将纪委纳入某个国家机关才行。纪委办案不是独立办案的,是分级审批的,双重领导。见淮安市纪委网站:“审理由市委、市纪委批准查处的违犯党纪的案件,报送省委、省纪委审批的案件;审理由市监察局自查并直接作出行政处理的监察对象违犯政纪的案件,报市政府审批的案件;审理下级党委审批案件、备案案件;审理下级纪委对同级党委处理案件的决定有不同意见,请求予以复查的案件”;(见http://jw.huaian.gov.cn/web/hajw/2011/09/13/2462472.html)

  政法委:

  北京市政法委官网说“根据党中央的路线、方针、政策和市委的部署,统一政法部门的思想和行动,保证中央、市委的部属和决策在政法部门的贯彻实施”。政法委的功能和弊端我在《刑事司法和深度报道》的文章中已经讲清楚,简而言之,政法委主要是指导(干涉)个案的。政法委主要的问题是摧毁了公检法之间的互相制约,而只强调互相配合。

  党委

  党章规定了:党的领导主要是政治、思想和组织的领导。对司法机关的领导主要是地方党委,和上级机关的党委。主要是组织的领导,就是,可以让你上,也可以让你下。因此,最厉害就是党委,在地方尤其是一把手。对一定级别官员的启动程序,纪委程序或者司法程序,都需要报告地方党委。因此地方党委对反腐是有最终决定权的。不过,有时胥吏在下面欺下瞒上也是非常正常的。

  3,宪法失位,部门立法。

  我国的司法制度,和非司法制度,最大的一个问题是,没有一个自然法意义上,公正、公平的宪法,来援引出公民权利,来制衡各部门的权力。因此,刑诉法、刑法都会变成部门法。部门既是立法者,又是执法者。沈家本说历史上,官府既是立法者,又是执行者。目前的刑诉法,刑法虽然是号称全国人大制定,但实际上,公检法在其中有强大的影响力,(点击此处阅读下一页)


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