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何永红:中国宪法惯例问题辨析

更新时间:2013-02-03 20:34:45
作者: 何永红  

  

  戴雪的区分与解释受到詹宁斯的挑战。 他说“戴雪论点的谬误主要在于法律是实施的……对政府或大臣违法行为的法律救济办法之所以起作用,并不因为它得到了实施,而是因为得到了遵守。”[4]88-89就此而言,法律和惯例之间没有实质区别:“惯例就像任何宪法的大多数基本规则那样,主要依赖于普遍的默认。成文宪法之所以是法并非是由于某人制定了它,而是因为它得到了承认。” 在这里,詹宁斯的思路似乎与后来哈特对“承认规则”的界定颇为相近,无论什么规则,之所以得到遵守,没有其他原因,就是因为官员和民众予以普遍承认这一事实。但是,我们须谨防过分夸大此二人在宪法惯例问题上的差别。 因为詹宁斯本人也坦承,法律和惯例的区别还是具有技术上的重要性。当他说到“法律规则是通过法院的判决正式表达或正式阐明的,而惯例则产生于习惯,而习惯何时成为或不再成为惯例,则很难把握”[4]90时,他和戴雪的距离似乎没有看起来的那么大。

  其实,詹宁斯对宪法惯例的强调,有一个重要限制常为人忽略 --戴雪则是直接将它作为宪法研究的前提宣示出来:那就是,宪法惯例能否发挥作用,关键在于它背后的宪法性法律能否得到严格实施。换言之,一个成熟的宪政框架,或者如惠尔所说的“宪法政府”的存在,是宪法惯例生长和运行的基本前提。否则,所谓宪法惯例就与一些零散易变、超宪法规范的习惯性做法无异。戴雪将宪法性法律作为主要研究对象,显然是抓住了问题的根本。那些批评戴雪的学者,说他只关注由法院实施的规则,因而忽视了英格兰政府体制中最有趣且可能是最重要的部分,显然是误解了戴雪的意图。[7]戴雪对研究主题进行奥斯丁式的划界,目的是为了阐明严格意义上的宪法,只有在这个前提下,谈论法律和惯例之间的关联才是可靠的。在这个意义上,至今“戴雪的区分仍然有效”[5]60,如果没有这个区分,对宪法惯例的其他讨论都将站不住脚。

  总而言之,即便是在惯例宪法国家,宪法惯例也只是起到宪法性法律的润滑剂而非溶化剂的作用,如果宪法性法律得不到实施,宪法惯例就会无所依靠、无所束缚;那么,在成文宪法国家,宪法惯例的产生、修改、废除更应以宪法规范的运行为依据和参照。

  

  三、宪法惯例与政治惯例之辨

  

  可能有论者反驳说,宪法文本并非完全没有得到实施,它只是没有按照美国的违宪审查制度标准实施而已,而当下关于美国宪法的话语,具有浓厚的意识形态导向,且容易染上成文宪法所天生具有的概念主义和形式主义的色彩(据说这是戴雪所反对的),因而美国宪法的话语本身就要受到批驳。中国宪法的核心部分不仅实施良好,而且六十多年来,还形成了一系列的宪法惯例。 这些宪法惯例就是政治惯例。 因而重点就在于认真对待政治惯例。

  先撇开这些所谓的惯例是否构成真正的惯例不说(或许只能称之为简单的“习惯”或“先例”[4]91, 92),将宪法惯例和政治惯例混为一谈实在不可取。对此,梁忠前先生早在1994年就已指出:“政治惯例作用于人类生活的历史久远,可以上溯至政治社会史的源头……但是现代意义上的‘宪法’只是近代人类政治史的产儿,这就历史地决定了宪法惯例与一般形式的政治惯例二者之间,既有逻辑上的一般关联,又有严格的区别。”[8]最近亦有学者直陈:“我们的传统、我们的政治惯例许多都是非宪政的……另一方面,宪法制度的不完善(如宪法文本的不严谨以及宪法性法律的粗陋)又自然需要大量惯例做补充,产生了对宪法惯例的需求。于是出现了这样一批惯例,它们实际上运作着国家制度,但这些惯例又不完全符合宪法精神,有的甚至与宪法精神南辕北辙,它们在实际操作中不断地歪曲着本来就不完善的宪法规范。”[9]那么,如何才能判断这些应需而生的惯例是否符合宪法精神呢?

  要回答这一问题,首先就要避免偷换概念的错误:先将现代意义上的规范宪法等同于“政制”或古代的宪法概念,然后论证这种政制中也有这样或那样的惯例,最后在这些“惯例”前随意地添上“宪法”修饰语,结果是,“宪法惯例”一词的原有性质不知不觉被改变了,其所指也不恰当地被扩大了。因此,关键是要明了“宪法”概念的古今之别。

  从语词上看,“宪法”概念有一个语义流变的过程。[10]简略而言,现代之前的宪法指向的是法律所调整的状态,而现代宪法则指向调整此状态的规范本身,即宪法已转变为规范概念。强文声称要“在坚持‘价值中立’的社会科学立场上,具体地、经验地考察中国的政治运作中‘哪些规则实际上发挥着宪法的功能’,从而构成中国‘真正的宪法’。”[1]12不难看出,这样的宪法必定是指向“法律所调整的状态”的古宪法概念,而中国宪法则是一部具有规范性的现代宪法,规范本身就是它的核心所在。

  现代宪法的规范性体现在什么地方?简而言之,现代宪法是一部“高于所有其他法规范的法律”,它“缜密且统一地(按:引者加黑)规范政治统治的建构和运作”[11]。这不仅要求国家权力通过宪法产生,而且还有一个刚性条件,即,“只有当宪法的调整范围与国家权力的活动范围完全一致(按:引者加黑)的时候,它才能实现其对政治统治进行彻底法律化的诉求。”[11]21换言之,宪法是从最高位阶的立场来约束统治者。因而,不是所有的“契约”、“宪章”或“典章”之类的“貌似宪法”均可称为“现代宪法”,正如殖民时期的北美的殖民契约或殖民宪章不是现代宪法一样,其根本原因就在于,它们没有涉及最高国家权力。

  就此而言,那些超出宪法调整范围的最高国家权力,在其实践中所形成的惯例就一定不是现代宪法意义上的宪法惯例。这就是我们区分宪法惯例与政治惯例的标准。按照这一标准,学者们识别出来的诸多惯例就只能是政治惯例。比如, 强文指出:“按照中国宪法惯例,政府换届之前是党委换届,党委换届时新当选的总书记若担任中共中央军事委员会主席,可此时政府还没有换届,原任党的总书记依然担任国家主席和宪法上规定的中央军事委员会主席。”[1]34喻中教授指出:“三个国家机关(按:指全国人大、最高院和最高检)都是党领导下的国家机关--这就是一条根本的政治惯例。……这三个国家机关的‘最高’性质,只能在国家机关的层面上来理解,只能在宪法文本的层面上来理解。在政权体系中,在政治生活、政治实践中,它们都要服从于党的领导。”[12]特别要指出的是,宪法惯例之为惯例,就是因为它具有宪法文本般的规范性和约束力,而不仅仅是一种实然状态的描述,当论者说出下列差别时,显然就等于承认此等惯例并非真正的宪法惯例:“宪法文本主要规定了国家政治生活的应然状态,政治惯例主要描述了国家政治生活的实然状态。如果说,宪法文本是主权运行的应然规则,那么,政治惯例就是主权运行的实然规则。”[12]54

  如果我们坚持这一标准,那些被认为确切无疑的宪法惯例,也显得极为可疑了。每一篇论述中国宪法惯例的论文几乎都毫无例外地把中共中央的修宪建议权作为典型例证。因为我国宪法第64条规定:“宪法的修改,由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议,并由全国人民代表大会全体代表的三分之二以上的多数通过。”但是,从1975年修宪开始,每次修宪都是由中共中央研究、筹备修宪工作,形成共识后再向全国人大常委会提出修宪建议,论者认为这已经成为了我国宪政史的一个宪法惯例。 不过论者的解释却有些奇怪,说这些内容“不便于用宪法条文的形式表现出来……如果用宪法规定,就使中国共产党在国家立法中享有了立法权,这样党的活动与国家的立法活动混为一谈,无法摆正执政党在国家生活中的地位。”[13]如此解释,似乎潜在地表明了这一习惯性做法的非规范性特征。 惯例之为惯例,关键不在于能否入宪,而在于是否能够发挥现代宪法意义上的规范功能。

  正如有学者所总结的那样,“宪法惯例只能是指具有‘合宪法性’的政治惯例。它与普通意义上的政治道德、政治习惯等等绝不能混为一谈。很显然,既名为‘宪法惯例’,它所得以产生和存在的逻辑前提就是特定的--即它只能在一国宪法和宪政体制既定的前提下并依照宪法所限定的方向和范围才得以构成和存在。否则,离开宪法和宪法原理,就无所谓‘宪法’惯例;但是在此种情况下,却可以有传统意义上的政治习惯、政治道德、政治先例等等。”[8]5这样,我们应该可以断定,如果达不到这个“合宪法性”的要求,即便有惯例的存在,也只是政治惯例,而非什么宪法惯例。当然,在现有状况下,也并非完全没有形成宪法惯例的可能,只是从根本上来说,宪法惯例只有在宪法稳定时期才能精确界定,对何为惯例的问题必须有相当的共识和默契,一个有争议的惯例根本就不算惯例。

  

  四、宪法惯例不能承受之重

  

  当代中国宪法变迁的大背景造成了一种两难困境:一则,“我们很难本着一种严格规则主义的视角来看待当代中国的宪法变迁,尤其是‘良性违宪’行为,因为很多‘良性违宪’行为,恰恰是未来改革的先行试验和发展方向。”[14]二则,宪法变迁对宪法规范是“一种显在的冲击,使特定的宪法规范变为空文”,同时,它又“不能直接导向规范宪法的生成”。[15]因此,有学者便将解决困境的希望寄托在宪法惯例那里:“由于全面修改现行宪法的条件远未成熟,且频繁地修宪必然会付出高昂的代价,因此,必须充分发挥宪法惯例这一灵活的方式在宪法实施、发展中的功能。前文的探讨已经表明,宪法惯例在一定限度内是能够担负此项重任的。” 不仅如此,“中国宪政未来的发展方向……是将成文宪法和不成文宪法的互动机制制度化,将宪法惯例不断明晰化和制度化,由此探索中国的道路。”[1]34于是,“促成”政治惯例(或可疑的宪法惯例)向成文宪法“转化”,似乎就成了推进宪法实施的终南捷径。

  但是,这种思路本身就反映出这些所谓的宪法惯例的不可靠和不稳定,既然宪法惯例“制度化的程度还很低”[16],需要“不断明晰化和制度化”,那它们是否堪称宪法惯例本就成为问题;另一方面,“促成其转化”说也是对宪法惯例作用的误解。

  宪法惯例的主要作用是“搞活”宪法(龚祥瑞先生语),而不是“搞乱”甚至“搞掉”宪法。所谓“搞活”宪法,就是它们“充实和丰富了空洞的法律框架,使宪法得以发挥功能,并使宪法与思想观念的发展保持联系。”[4]56简言之,它就像宪法规范的润滑剂,使得后者的各部分得以灵活有效地运转。

  当然,它也有“搞掉”个别宪法条文的例子,惠尔就曾明确指出:“惯例表现它们的效力的第一种方式是废止宪法的某个条文。”[2]118英法美诸国均不乏这方面的例证。但是,一则它“并没有修正和废止法律……只是使它的使用成为不可能之事。”[2]118,再则它并没有从根子上动摇宪法的实施。

  所以,宪法惯例虽然极其重要,但它的作用还是有限的。如果宪法典不能实施,而指望所谓的“宪法惯例”来顶替,其危险性可想而知,说严重一点,注定只能是仅存宪法秩序的全面颠覆;说温和一点,也是“有宪法惯例而无宪政”。即便我们是把这种“顶替”当成一种事实来描述(强文宣称其目的在此),那也应该谨慎界定该事实的属性,如果事实是这些“宪法惯例”“搞乱”甚至“搞掉”了宪法典,作为力图“中立分析”客观现象的社会学研究,应该重点分析惯例和法典之间深层冲突的原因、机制及其走向,而不是急匆匆地为这种局面辩护,并强行冠之以“不成文宪法”,让人不知就里。

  反言之,宪法实施不出两途:一曰宪法的法律化;又曰违宪审查机制之建立,舍此不足以言行宪。

  对于后者,学界已有足够认识,唯中国宪法学者处境之艰难,话语空间之狭窄,措辞之小心翼翼,而制度建立之不易、成就之有限,非孜孜以求者所不能体会。

  至于前者,“宪法法律化”通常有两种意思,其一是“宪法像法律一样具有约束力和强制力。”[17]这话潜在地意味着,宪法如果仅停留在宣言的阶段--我国宪法序言和第五条均宣告了自身具有至高无上的法律地位,缺乏实施的具体手段和制度,宪法还不是真正的法律。不过,持这种观点的论者主要谈论的仍然是“违宪审查”的制度建设问题。 另一种意思是指“通过立法将宪法原则规则化,再由行政机关、司法机关去执行这些法律。”[18]这层意思强调的不是违宪审查问题,相反,它认为宪法实施的主渠道应该是通过宪法性立法来对宪法典进行完善,而违宪审查只是在主渠道出现问题时的一种补救措施,是对立法质量的最后把关。这也恰恰是英美政治宪法论者的思路,认为宪法争议的解决应该回到议会民主立法的轨道上来,(点击此处阅读下一页)


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