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李瑜青 张建:民间法研究中法律人类学进路的探讨

更新时间:2013-01-24 16:39:39
作者: 李瑜青   张建  

  

  【摘要】笔者认为学术研究有必要反思研究者本身在能力上存在的问题。从法律人类学入手进行民间法的研究,是民间法研究主要的进路之一,但由于法律人类学的进路对国家——社会框架做单一的支配性的理解,使得研究往往停留于对民间法运行较为表层分析上;同时对法律社会学价值基础也没有认真检讨,未对以中国当代自身的价值理论做认真研究,存在思维在西方传统模式中摇摆的情况。虽说当下法律人类学研究对民间法乃至整个法学界研究都有所贡献,但其所开放出来的问题还没有为学界于足够的重视。

  【关键词】民间法;法律人类学进路;反思研究者

  

  学术研究有必要反思研究者本身在能力上存在的问题。民间法研究到目前为止,可以说主要在三个相互关连的领域展开:第一,对民间法进行一般式的话语构建;第二,对民间法司法进入的分析;第三,在国家法--民间法的框架之下展开的证成性探讨。[1]但认真地对这些研究加以揣摩和反思,便会发现主要采用的是两种基本的进路,亦即从法理学角度展开的研究和从法律人类学展开的研究。鉴于已经有相当的论文已展开了对从法理学进路的反思和批判,笔者在这里主要对法律人类学这一学术研究进路做些分析,揭示其在民间法研究中的价值和还存在的不足。

  

  一

  

  法律人类学研究进路的基本特点是基于少数民族的习惯法而展开的民间法研究,“成果在我国主要集中体现在少数民族习惯法和法律民族志文本研究方面。”[2]但这一进路存在把国家--社会框架做单一的支配性分析,停留在这个框架形式表面的情况,从而阻碍了这一研究进路思维的展开。[3]

  笔者注意在法律人类学这一学术研究进路上徐晓光、周相卿等学人所做的努力,他们的努力具有一定代表性。徐晓光的研究,典型的如《“涉牛”案件引发的纠纷及其解决途径--以黔东南雷山县两个乡镇为调查对象》一文,[4]黔东南雷山县的永乐镇和达地水族乡的少数民族主要有苗族、水族、侗族、汉族等,由于位于四县交界地带,此地社会治安一直不好,频繁出现的与牛有关的刑事和民事案件(文中称“涉牛”案件)及纠纷,当地在处理和解决这些案件和纠纷过程中国家法与民间发生明显的冲突。其认为原因在于国家法在少数民族地区尚不完全具有应有的“亲和力”,在少数民族地区不容易渗透或者渗透不深。进而如果民间习惯法能够有效“定分止争”,就不必用国家法来解决,以防止各族群众卷入无谓的纠纷或陷入旷日持久的、最终难有结果的诉讼之中,从而达到节约司法资源,有效降低解决矛盾纠纷的成本,提高司法效率,稳定民族地区社会秩序的效果。周相卿的研究,如其在《法人类理论问题研究》[5]一书中探讨少数民族习惯的价值时,主要从少数民族习惯法可以弥补国家法的不足、习惯法适用成本更低等几个方面对少数民族的习惯法进行研究并列举了一些相关资料。徐晓光和周相卿的研究,貌似是从法律人类学的角度对习惯法/民间法做了研究,因为其是以通过田野调查的方式而得出文章的结论的,但值得注意的是,这种把国家法--民间法两分的理论预设绝对化的做法,实际阻碍了法律人类学做出更大贡献的可能性。其经过田野调查后发现在

  把国家--社会框架绝对化,做单一的支配性分析,使学术的分析只能停留于事物的表面,并不能真正揭示国家--社会框架背后的实质性因素的作用。我们知道,有什么样的理论预设就会推导出什么样的结果,理论在支配着论者提出问题的方式、思考的因果逻辑等,也就是说国家法--民间法的理论预设实际已经限定了进行民间法研究学者们在研究过程中可能的视域以及结果的得出了。比如说,如果采取对民间法持有一种同情性的心理,那么所得出的结论便是从社会秩序形成的角度认为国家法应该尊重国家法。具体的研究如朱淑丽在《法律与民间规范》一书中的研究,在该书法律与民间规范的交叉作用一章中,作者分别研究了“民间规范对法律规范的模仿和取代”“民间规范对法律的规避和抵制”“法律对民间规范的妥协和承认”“法律对民间规范的塑造和改变”以及“两者的合作和交叉运用”。[6]把国家--社会框架绝对化,做单一的支配性分析一说了之。在这里,论者实际已经将国家--社会、国家法--民间法这一二分理论中所蕴含的逻辑予以充分而具体地体现了。但值得注意就是,在对民间法进行研究的过程中,这里理论框架对解读和规范中国社会秩序具不具有效力的问题。我们认为民间法的研究应该是在中国秩序这一独特视角之下来对问题进行分析和研究,一如余英时所言,“现实世界之中只有一个个具体的现代生活,如中国的、美国的、苏俄的或者日本的。”[7]进而在这里的问题意识可能更在于为什么会形成这种国家法--民间法二元对立、为什么在这个区域少数民族习惯法可以弥补国家法的不足等,所以更应该从这个区域的社会结构进行共时性的分析以及从社会承继的角度来进行历时性的分析等,而不能简单满足于

  在这种问题意识的支配之下,实际就要求法律人类学研究进路需要多视角,克服把国家--社会框架绝对化,只停留在这个框架表面进行分析的现象。比如从结构功能主义的角度对习惯法/民间法加以研究就很有价值。在这种研究的思路下,实际是要求打破那种受国家法--民间法两分理论支配的状态,亦即是说,要从社会结构的角度来对民间法/习惯法运作的场域做研究,这实际就要求我们要形成一种“嵌入”式的思维方式,从而来发现民间法/习惯法究竟是处于一种什么样的结构之中;接着在发现了民间法所处的社会结构之后,还需要进一步加以发问的就是,在这种社会结构之中民间法具有什么样的功能以及是如何发挥其所具有的功能的。结构功能主义的研究进路,实际已经打破了那种简单的国家法--民间法的二分理论,因为在这种二分理论中,进行法律人类学研究的论者们仅仅只能发现国家--社会的两分、仅仅只能从纠纷解决的视角来对民间法/习惯法的相关问题展开研究,因此这种受到理论支配的研究进路同时也将自己的结论给限定死了,“这里的关键不在于从逻辑上界定国家法与民间法的关系,而是应将其放到特定的社会历史场景中观察其内在的逻辑,”[8]进而只有打破这种研究状况,从结构功能主义这一共时性的视角来发现民间总体秩序是如何形成的问题,这样才能使民间法的研究在一个更为宽阔的平台上展开。

  再如,法律人类学的研究进路实际还可以从社会变迁的视角来对民间法/习惯法进行历时性的研究和分析。当下学界在对民间法进行研究的过程中有一个不好的倾向,就是认为民间法好像是一成不变,从而希冀发现一种所谓的民间规则,对于这一现象产生的原因笔者认为也是与国家法--民间法这一前置理论有关系的。[9]上面已经讲到国家法--民间法的理论预置对论者们的问题提问方式、研究视角以及结论的得出是有支配性影响的,在这里需要进一步加以指出的就是这一支配理论实际还促使了相关的论者们在进行研究的过程中仅仅只能用一种静态的、封闭的态度来对待民间法的相关问题。但事实却告诉我们,这种静态的、封闭的研究态度实际是与民间法的存在状态和发展趋势是不相符合的。从结构功能主义的视角展开的研究告诉我们,民间法的运作是嵌置在一定的社会结构之中而加以展开的,同时从本质的角度予以思考的话,民间法实际就是一种规制人类行为的规则体系,其与国家法的不同之处仅仅在于产生的方式不一致。从上面的两点可以看到,民间法的存在、发展以及适用等问题实际是与社会结构、民间法存在区域内的主体是紧密地相结合的,也就是说当社会发生变迁、主体的状况发生变化之时,民间法必然会产生相应的变化,这实际也就要求了进行相关研究的论者必须要采取一种动态的、开放式的态度来对待民间法研究。比如徐晓光在《“罚3 个 120”的适用地域及适应性变化》[10]。为什么法律人类学在研究的过程中会出现上述的静态的、封闭式的研究态度?笔者认为这实际是与国家法--民间法这一预设理论的理论诉求有关系的,在这一二分理论中实际有一种对规则体系的要求,而从社会变迁的角度展开的法律人类学研究实际是要求从秩序形成的角度来对民间法来研究,这其实是两种不同的理论诉求。同时值得重视的就是,现在社会已经不可能存在一个封闭式、静态的社会了,进而采用一种封闭式、静态的态度来对民间法展开研究,实际也就缺乏了相应的研究对象了,法律人类学的相关研究应该尽快地过渡到开放的、动态的,并对民间秩序加以研究的进路中来,因此人类学家阎云翔的研究思路给法律人类学的研究带来了启发,一如其所言“在研究的过程中,我的主要体会之一是个人中心的民族志研究极为依赖一个固定的地点作长期反复的田野调查,以及对当地的历史发展做深入研究。”[11]一文中已经发现了一些地区的习惯法在发生变化,以及适用区域内的主体在遵守习惯法态度上的变化,但由于其花了过多的笔墨对这一变化本身进行描绘,从而并没有能够就这一变化所具有的意义和原因予以追究,进而也就丧失了应有的深度。

  

  二

  

  法律人类学作为一个学科的价值取向也是需要关注的。法律人类学是人类学的分支,要跳出西方人类学的传统范式,“寻求能够有力解释外来法律和本地经验的冲突与融合问题,即构建法律语境化问题的认知框架。这就需要我们直面”一览无遗“之现象,而不是以既有的理想类型去理解法律”[12],从而以中国当代自身的价值理论来构建法律人类学的基础。

  深入考察可以发现人类学最初的设置是存在非常强烈的进化论味道和西方中心主义的色彩,这其中最具有代表性的就是英国历史法学派的代表人物梅因以及美国著名的人类学家摩尔根。梅因在1861年出版了使其扬名的《古代法》[13]一书,该书到处充满了当时弥漫在西方世界的智识主义的味道。梅因在对至维多利亚时代的英格兰的法律变迁情况如遗嘱继承、财产、契约、侵权和犯罪等各种法律制度的早期历史,以及对以社会地位为基础的法律权利和义务建立在合同契约基础上的社会进行了基本的区分进行研究的过程之后,认为其经历了从地美士法到习惯法、再到法典时代的发展轨迹,进而梅因在进化理论的支配下推论认为人类迄今为止的发展模式应该是一个从身份到契约的过程,同时其还断言这应该成为一个普遍的发展模式。摩尔根在《古代社会》一书中也认为人类文化的发展经历三个不同阶段:野蛮、蒙昧与文明,同时,其还具体阐释了财产法、婚姻家庭法、复仇、赔偿等法律制度的演进过程。当时以梅因和摩尔根为代表的法律人类学研究的基本价值预设实际就是认为人类是沿着一条单一性的进化道路而发展的,因此持有一种进化论的观点;同时又由于西方中心主义这一根本预设理论,从而认为人类发展的最终形态应该是西方社会所达到的高度。就以进化论为价值预设的法律人类学进路而言,其实际对中国法治现代化的道路也产生了很大的影响,如杜赞奇在《从民族国家拯救历史》一书中对中国在20世纪上半期对习惯法采取的一种打压的态度的研究发现,在进化论观点的影响下民族国家是如何破坏原有的规制社会秩序的规则的。一如杜赞奇指出,“19世纪帝国主义被美化成现代文明与野蛮状态、民族国家与封建帝国之间的原则斗争。”[14]在这种进化论理论的指导之下,再加之当时中国所遭受的现实的民族灾难,从而这些都导致了对西方知识的大规模引进和在现实政治构架、法律制度上等对西方的全面复制等现象的形成。

  以进化论为价值预设的法律人类学进路在后来的发展过程中,逐渐地受到了持有文化相对主义观点的研究进路的挑战,这其中的代表者有马林诺夫斯基等。马林诺夫斯基在功能主义方法的指导下,在《原始社会的犯罪与习俗》[15]一书中认为梅因的进化论方案实际是对原始社会中的社会控制模式进行了根本的误读,同时其又认为在原始社会中的如巫术等不仅不是一种反法律的失常状态,反而是具有其自身的功能的。马林诺夫斯基的研究实际是认为即使是原始社会其也是自成一体的,原始社会中的各项设置从功能主义的视角来看,其必然是有其自身的功能的,进而不必然是具有一种单一性的进化模式的。同样霍贝尔在《原始人的法》一书中也表达了类似的观点。所以说,从梅因、摩尔根再到马林诺夫斯基、霍比尔实际反映的就是西方法律人类学在研究过程中的价值理论预设的转变,即从进化论和西方中心主义的价值预设中转向文化相对主义的价值预设中。

  西方法律人类学的这两种不同价值预设的研究进路对当代中国法学的发展产生了很大的影响,有学者或是肯定进化论的进路,或是肯定文化相对主义的价值。但笔者认为其实这两种思维方式与问题的提问方式本身都是有问题的,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《民间法》 2011年00期
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