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周详:胎儿“生命权”的确认与刑法保护

更新时间:2013-01-24 10:02:57
作者: 周详  

  这一政策无疑是符合国情并且有利于全球的生存环境的可持续性发展,因而是合理的。在此背景下,很多地方政府为了严格执行人口指标,往往对不听工作人员规劝与指导的计划外怀孕妇女采取强制引产措施,强制引产成为了计划生育法之外的潜规则。[16]甚至会出现一些工作人员严重侵犯婴儿生命权的故意杀人案件,由于“独立呼吸说”所导致的证据不足等问题,未能得到处理。[17]对于过去这种动机良好、手段错误的常态做法,学界与司法部门往往采取的是默认态度,很少有人提出强制引产行为构成对胎儿权益的不法侵犯的学术观点,司法部门更不可能按照侵犯胎儿生命权的犯罪来处理。所以在刑法学界,“独立呼吸说”也就理所当然地成为通说。这些做法或者观点在当时的特定历史环境下具有一定的实质合理性,也是可以理解的。但近些年我国政府逐步走向了法治的轨道,1997年9月,中共十五大提出党领导人民治理国家的基本方略是依法治国。依法治国成为我国政府治国安邦的基本方略和基本国策。2004年,我国更是历史性地将“国家尊重和保障人权”写入宪法修正案。中央政府部门一再强调“坚决反对强制流产”,也早就向全国各地发文,明令禁止各级计生部门强迫妇女接受人工流产和输卵管结扎。[18]但一些地方仍然时不时会发生强制流产的事件。在笔者看来,如果此时刑法教义学还坚持不利于保障人权的“独立呼吸说”,学界、司法部门对违反计划生育法的强制引产行为继续采取默认或者不作为态度,就与国家的法治之路背道而驰。

  因此,笔者认为,无论从社会环境的变化上来看,还是从法理上看,法学界都应当反思并矫正“胎儿不是人”、“独立呼吸说”等不合理的法律解释观点。

  

  三、部分“强制引产”行为构成故意杀人罪的法教义学论证

  

  本文所言的“强制引产”是指违背妇女的意志,通过强迫、欺骗或者其他手段对怀孕妇女进行人工引产的行为。笔者认为如果胎儿已经具有了宫外可能存活性,也就具有了生命权,除非有特别的法律规定,或者基于其他正当化的事由而合法剥夺胎儿的生命权,否则强制引产的行为就有可能构成对胎儿的故意杀人罪。以前刑法学界之所以认为故意杀死胎儿的行为不可能构成故意杀人罪,核心理由在于“胎儿尚未出生,不具有生命权”。[19]但这种观点并不合理。

  (一)在民法上应当承认胎儿具有“法律人”的主体地位

  前文已经从生物学以及生命伦理学的层面论证了“具有宫外可存活性的胎儿是人”的命题。从自然法的角度看,既然胎儿属于“社会的人”的范畴,原则上就享有相应的权利,如生命权、健康权、出生权。[20]当然由于自然法的内容往往是一些“正义”、“自由”、“平等”、“博爱”等抽象的价值观念,人类社会当然离不开这些基本的自然法观念;但现实的法治实践却不能仅靠这种“自然法”观念去司法,而是必须以现有的法律规范为前提。如果法律明确规定“胎儿不是人”,或者明确否定了胎儿作为法律人的主体资格,当然杀死胎儿的行为肯定不构成故意杀人罪。但现在看来,我国的法律并没有这样的规定。尽管民法通说认为《民法通则》第9条“公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务”的规定是“胎儿不是人”、“胎儿不具有任何意义上的法律资格,也不享有任何意义上的民事权利”的法律依据,但是这一结论,只是学者对我国相关的法律未能进行合理解释所致。解释者必须“心中永远充满正义,目光不断往返于(刑法)规范与(生活)事实之间”。[21]在笔者看来,“胎儿不是人”这一看起来无可争议的解释其实存在很多问题。

  首先,该解释结论与《继承法》第28条规定相矛盾。《继承法》第28条规定:“遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的,保留的份额按照法定继承办理。”[22]如果“胎儿不是人”,为什么要保留(活体)胎儿这一“不存在的主体”的继承份额?虽然该条法律操作起来并不难,但没有学者说清该条法律的教义学根据,顶多只是说出一个基本事实:“依据民法通则之规定,胎儿不具有民事权利能力,不得为民事关系之主体。为保护其将来出生后的利益,设有特殊规定”。[23]所以在笔者看来,与其说“关于胎儿利益之保护,成为民法一大问题”,[24]不如说这一问题是我国民法学者在解释民法时,“依据民法通则之规定,胎儿不具有民事权利能力,不得为民事关系之主体”的前见出了问题。如果依据这一前见,那么诸如“胎儿利益”这一概念本身都存在逻辑问题。既然“胎儿不是人”,胎儿不是法律关系主体,何谈利益(客体)?不存在“胎儿利益”(客体),又何谈“胎儿利益之保护”?所以在笔者看来,只要各国法律涉及到了胎儿利益的保护,无论其保护的方式或者范围有什么差异,其逻辑前提必然是承认胎儿属于法律上的人。否则,民法学者怎么解释法律,都会自相矛盾。实际上,现代有些国家或者我国台湾地区的民法理论就有“胎儿(只要活着出生)亦是人,其当然有民事权利能力,胎儿与已出生的人同等受法律保护”的观点,古罗马也有这样的规则:“只要对胎儿有利,就应当将胎儿视作已经出生”。[25]在立法层面上,《日本民法典》在“侵权行为”一章第721条规定:“胎儿就损害赔偿请求权,视为已出生。”在“父母子女”一章第738条还规定:“父对胎内子女,亦可认领。”[26]

  其次,法律上的“人”并非只有单一的含义,而是根据人的自然存在属性的具体状态不同,或者其他社会要素的不同以及法律规范赋予的权益内容或者权益实现方式的不同而存在多层次的含义。《民法通则》第11~14条就根据人的年龄、智力、精神状态、劳动状态等因素将人划分为无民事行为能力人、限制民事行为能力人和完全民事行为能力的人。但这并不意味着除此之外的存在就不能是法律人。从自然人的死亡的角度来看,即使公民死亡之后,不再具有生命权,不能成为故意杀人罪的对象,但有些与人身相关的权益,比如死者的名誉权、肖像权、某些知识产权等,也仍然得到相关法律的保护。另外,《民法通则》中规定了与有生命的自然人相对的“法人”概念。如果连无生命的法人都属于“法律人”的概念范畴,那么有什么合理的根据能否认有生命的胎儿属于“法律人”?显然,“法律人”的指涉范围要广于《民法通则》所规定的“公民”、“自然人”。《民法通则》第9条所规定的“具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务”意义上的法律人的条件是“从出生时起到死亡时止”,但并不能因此而反推出该条法律确认了“出生前的胎儿不是法律人”、“死人不是法律人”之类的解释结论。《民法通则》第9条并不是出生之前、死亡之后不具有任何意义的法律人的禁止性规定。因此,根据“法律不禁止就是允许”的现代法治原理,在法律教义学上纠正传统的“胎儿不是法律人”的解释学观点,承认胎儿属于法律人,不仅可行,也有必要。

  (二)在刑法上胎儿属于故意杀人罪中的“人”

  故意杀人罪是侵犯生命的犯罪,“作为生命与身体的犯罪对象的人,只限于有生命、身体的自然人”。[27]其实,“自然人”只是与无生命的“法人”相对立的概念。只不过刑法通说直接采用了民法通则关于自然人(公民)的生命“始于出生、终于死亡”的界定,没有考虑到胎儿也属于具有生命、身体利益的自然人范畴,需要法律的保护。虽然胎儿不属于我国《民法通则》第9条所规定的狭义的自然人或者公民(狭义的法律人),但是胎儿属于有生命的法律人,将胎儿解释为故意杀人罪中的“人”,在语义上并不存在障碍。

  从法律解释的可预测性看,将胎儿解释为“人”并没有超出国民的预测可能性。在老百姓的话语中,通常称怀孕为“怀了孩子”,父母也对胎儿称之为“我的孩子”、“宝贝”。有的父母在胎儿还没有出生之前,就给胎儿取了名字,或与胎儿进行情感上、语言上的沟通。胎儿月份越大,父母将其视为“人”的意识越强。“中国人常说杀死了一个孕妇,是杀死了两条(人)命”。[28]从这个角度看,如果将当代老百姓关于“人”的通常观念视为通常的语义,那么《民法通则》关于自然人“始于出生、终于死亡”的规定就是一种限制性规定,在刑法中将胎儿解释为“人”(自然人)反而只是平义解释。如果将《民法通则》中“始于出生、终于死亡”的定义视为“人”(自然人)的通常语义,[29]那么将胎儿解释为“人”(自然人),也只是对“人”(自然人)的扩大解释,而不是类推解释,并不违反“法无明文不为罪,法无明文规定不处罚”的罪刑法定原则。

  从体系解释的角度看,我国《刑法》第49条规定:“审判时怀孕的妇女不适用死刑”的规定,实际上蕴含了“胎儿是人”的根据。刑法学者在解释该条法律的立法理由时通常是“保障人权”、“出于人道主义的考虑”,但如果不承认“胎儿是人”,而只是妇女的一块组织,“杀死”一个死刑犯身体的一块组织,就谈不上“不讲人权”、“不人道”的问题。那么我国司法实践中曾经出现的为了判孕妇死刑而在狭义的“审判时”之前对孕妇进行人工流产的做法,也就谈不上“违法”或者犯罪。[30]有学者就正确地指出:“《刑法》和《刑事诉讼法》中对怀孕妇女不判处死刑的规定,其目的在于保护胎儿的生命”。[31]

  从部门法的性质角度出发看,即使民法学界不接受笔者的“胎儿属于人”的解释结论,仍然坚持“胎儿不属于人”的传统观点,也不妨碍在刑法学领域将胎儿解释为人。在解释法律时,没有必要在任何问题上都维持民法与刑法中同一用语含义的统一性,这是法律解释学中常见的现象。[32]例如,1994年民政部新颁布的《婚姻登记管理条例》规定“符合结婚条件的当事人未经结婚登记而以夫妻名义同居的,其婚姻关系无效,不受法律保护”,该规定意味着在民法上不再承认事实婚的有效性,事实婚姻关系的男女双方在法律上均视为“无配偶”,也就不存在事实婚的重婚。但随后最高人民法院《关于〈婚姻登记管理条例〉施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》仍然确认了法定婚与事实婚重合构成重婚罪的刑法规则。事实上,法学界关于“出生”的概念,以前的刑法通说与民法通说就有可能存在不同的解释。有学者指出:“关于何为出生,学说上有一部露出说、全部露出说、独立呼吸说。(民法)通说为全部露出说。但刑法上以一部露出说为通说。这是由于对保护法益的不同考虑所致。”[33]换言之,在法律解释过程中,从严格保护生命法益的刑法目的出发,传统的刑法通说将民法学中的“人的出生”时间略微推前了。所以,《民法通则》第9条的规定,不足以构成在刑法教义学上将胎儿解释为人的法律障碍。

  (三)从比较解释的角度,将强制堕胎行为解释为故意杀人罪的合理性

  在传统的刑法解释学中,由于坚持以出生作为人的生命起点,由此得出“胎儿不能成为故意杀人罪的对象”的结论。有学者还提出了堕胎不构成故意杀人罪的比较法理由:“我国刑法没有规定堕胎罪,堕胎与杀人具有本质区别”。[34]但是从比较解释的角度看,这一解释理由恰恰存在问题。多数大陆法系与英美法系的国家、地区原则上是禁止堕胎的,因此在故意杀人罪之外还规定了堕胎罪。在这种立法体例下,“堕胎罪的行为对象是胎儿,因此,在堕胎罪中,确定区分人和胎儿的标准,就非常重要”。[35]此时,这些国家的学者强调胎儿不是故意杀人罪中的“人”,坚持“胎儿不是人”,强调“堕胎与杀人的本质区别”,并不会产生对胎儿生命权刑法保护的缺失问题。但是我国刑法学者将德日刑法解释学的这一结论照搬到对我国刑法的解释,忽视了我国刑法与其他国家刑法具体罪名规定方式的细微差异,这就出现了因为解释方法不当而人为设定不应有的刑法漏洞的方法论缺陷。例如《法国刑法典》分别规定了故意杀人罪、谋杀罪、毒杀罪,而我国《刑法》仅仅规定了一个故意杀人罪。显然我们不能认为谋杀、毒杀行为,没有被我国刑法规定为犯罪,因而无罪。[36]同理,我们不能因为我国刑法没有在故意杀人罪之外单独规定“堕胎罪”、“杀婴罪”、“生产时杀婴罪”,就认为这是我国刑法的漏洞,从而得出这一切行为也均不符合侵犯人的生命权的故意杀人罪的解释结论。相反,在我国没有规定这些罪名的前提下,更应该将已经具有了宫外可能存活性的胎儿合理解释为故意杀人罪中的“人”,避免因为解释不当而人为制造不必要的“法律漏洞”。

  《奥地利刑法典》的有关立法为笔者的这一解释结论提供了间接的论据。《奥地利刑法典》除在第2章独立规定了“中止妊娠罪”之外,[37]还在第1章“针对身体和生命的应受刑罚处罚的行为”中,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《法学》2012年第8期
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