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钱叶六:参与自杀的可罚性研究

更新时间:2013-01-15 19:43:23
作者: 钱叶六  

  

  【摘要】生命属于个人法益。从为了保护本人利益的“家长主义”立场出发,应否认法益主体对自己生命的自己决定权,亦即自杀具有违法性。但自杀因源于自己决定,其违法性低,不值得处罚;从刑事政策的视角来看,也欠缺处罚自杀的必要性和合理性。参与自杀是否定、侵犯他人生命权的行为,相较于自杀者的自杀意思,更有必要保护其生命的绝对价值。参与自杀在我国应以(情节较轻的)故意杀人罪的教唆犯或者帮助犯论处。参与自杀与利用被害人为工具的故意杀人罪的间接正犯之性质及其刑罚效果大相径庭,应严格区分两者的界限。

  【关键词】生命权;自己决定;家长主义;参与自杀;违法连带性;间接正犯

  

  引言

  

  在世界刑法史上,自杀虽曾一度被作为犯罪加以严厉地处罚,[1]但时至今日,自杀构罪受罚的历史已是一去不复返,不处罚自杀是世界各国现行刑法的普遍做法。然而,对于参与自杀(教唆或者帮助自杀)的行为,多数国家或地区刑法都将之作为与普通杀人罪不同的独立犯罪类型加以规定。例如,日本刑法第202条规定:教唆或帮助他人自杀,……,处6个月以上7年以下惩役或者监禁;我国台湾地区刑法第275条规定:教唆或帮助他人使之自杀,……,处1年以上7年以下有期徒刑。前项之未遂犯罚之。此外,奥地利刑法第78条、西班牙刑法第143条、意大利刑法第580条、法国刑法第223-13条、瑞士刑法第115条、丹麦刑法第240条及英国《1961年自杀罪法》第2条均将参与自杀行为的全部或者部分作为犯罪加以明文规定。

  与上述国家或地区的立法例不同,我国刑法关于杀人罪的立法比较简单,仅在第232条规定了故意杀人罪,而缺乏有关教唆、帮助自杀犯罪的特别规定。在此一立法例下,参与他人自杀是否具有可罚性?学理上存在两种截然对立的见解:一是可罚说,此乃我国刑法通说。如高铭暄、马克昌两位教授联袂主编的刑法教科书中就明确指出,教唆、帮助自杀的,并非属于共同犯罪中的教唆犯或者帮助犯,但由于行为人的教唆行为、帮助行为对自杀者的死亡结果提供了原因力,即具有因果关系,所以,一般应按故意杀人罪定罪处罚。同时,由于自杀者本人具有意思决定的自由,因而社会危害性较小,宜依照情节较轻的故意杀人予以从轻、减轻或者免除处罚。[2]我国司法实务的态度也倾向性地认为教唆或者帮助自杀的,应成立故意杀人罪。[3]二是不可罚说。与通说主张及实践中的通行做法相反,也有一些学者主张参与自杀不可罚,但各自分析进路大相径庭。其中,陈兴良教授立基于罪刑法定原则主张,教唆或者帮助自杀的行为,与杀人行为本身不能等同,属于法无明文规定的情形,不应以故意杀人罪论处。同时,陈教授对有学者提出的我国刑法未规定教唆、帮助自杀罪是立法的疏漏,因而有必要在刑法中特别规定教唆、帮助自杀罪的主张予以认同。[4]冯军教授则基于自己决定与自我答责的原理,主张参与自杀乃至于受嘱托杀人的情形均不成立犯罪。他指出,生命处分权属于自己决定权的范畴,是人的权利和自由。他人基于自己的意思所实施的自杀行为,在规范上属于完全自由地处置自己生命的行为,所以,参与他人在法规范上完全自由地处置自己生命的行为,不是杀人行为。[5]不仅如此,根据被害人的意志而杀死被害人的行为,也不是刑法上的杀人行为;把同意杀人、教唆杀人或者帮助杀人视为杀人罪的刑事立法,都违反了“自由是法的存在根据”这一原则,都忽视了自我决定的绝对价值。[6]

  上述见解孰是孰非?亦即在我国刑法分则没有专门设立自杀参与罪(教唆、帮助自杀罪)的立法例之下,参与自杀是否可罚?若是可罚,又该如何处罚?这不仅取决于对自杀的法性质的认识本身,而且,与共犯理论息息相关。对此,我国迄今的刑法教义学未予深究,相关的研究成果亦是寥若晨星。有基于此,笔者拟在论证自杀违法的基础上,结合中外刑法关于参与自杀的立法和共犯理论,着重就参与自杀的可罚性、中国刑法语境下参与自杀的刑事责任及其认定等问题略陈管见,以期能抛砖引玉,并有益于司法实务。

  

  一、自杀的法性质

  

  在各国不处罚自杀的现行刑法框架下,自杀行为在刑法上该作如何评价?学理上存在着合法(权利)说、法外空间(放任行为)说和违法说之分歧。而学理上的不同解说直接关系到自杀参与的理论构造及其应否被处罚的问题。

  (一)自杀既非权利亦非“法外空间”

  1.自杀合法(权利)说之否证

  学说上,有见解从理性人观念和自己决定的原理出发,主张生命只属于自己,对于能够对自己负责的人而言,处分自己的生命是其个人的权利或自由。例如,德国著名学者京特·雅科布斯(Gunter Jakobs)指出:人并没有活下去的义务,任何人在任何时候,都可以不备理由地婉拒他人维系其生命:特别是在疾病时或意外后,一个对自己负责的个人更可以不需要理由的拒绝医疗辅助措施。[7]曾师从雅科布斯先生的我国学者冯军教授更是立场鲜明地主张自己决定的绝对价值和自杀的权利化,他指出,人不仅享有生的权利,也享有死的自由。个人并不对共同体负有必须生存的义务。如果一个人应该对自己的生活负责,那么,他就可以自己损害自己。一个人是自由的,这就意味着其意志的内容是不受检查的,谁也没有权利去判断另一个人的意志中是否包含着对该人的损害。所以,发生在自己的权利范围之内的纯粹的自我损害不是不法。[8]诚然,从尊重法益主体能够根据自己的意志随心所欲地处分自己法益的自由和自我答责的观念出发,这无疑是一种优越的解释论。但依笔者之见,这种解释论不能被赞同,理由如下:

  第一,以自己决定权为根据承认法益主体对生命的处分权本身与刑法保护自己决定权的宗旨相背离。所谓自己决定权,是指个人作为自律人格的主体享有的对自己的私人事情进行自主决定的权利和自由,无关于他人的事情自己有决定权,仅仅侵害自己利益的行为由自己负责,不受国家公权力的干预。[9]英国功利主义哲学家密尔(JS Mill)指出:“针对文明社会的成员,违背其意志,国家权力正确行使的唯一目的就是防止对他人的损害。为了社会成员个人的利益--无论是物理的还是精神的,都不能成为对其使用国家权力的充分正当理由。社会成员不能被合理地强迫去做什么或者忍受什么……”[10]此乃对公民意思自治原则和自己决定的自由原理的经典阐述。其明确阐明:在高度弘扬和尊重个人自由和人权的现代社会中,公民的自己决定权应获得最大程度的尊重。因为,一个具有成熟判断能力的理性人,其对自己的情况最为了解,是最佳的判断者(the best judse),知道自己最需要什么,其所作的自我决定,即便在他人看来是一个不理性的决定(如自我侵害或者同意他人侵害),也是自我自由的实现方式。易言之,一个人有权选择自己所要成为的状态是其最基本人性尊严的一部分。尊重个人的自己决定事实上就是给一个人自由。在此一原则下,被害人自主就是被害人的利益,而且是重大的利益,[11]这反映在刑法领域中,就是个人不利益的自己决定具有阻却违法的效果。换言之,个人基于自己的自由意志而处分自己法益的行为不是不法。这是因为,在个人自主放弃了法益的时候,其法益就欠缺保护的必要性。[12]例如,在故意伤害罪[13]、非法拘禁罪、拐卖妇女罪、侮辱罪、诽谤罪、非法侵入住宅罪、非法开拆他人信件(侵犯通信自由罪)、强奸罪、盗窃罪等犯罪的立法上,就其内容来看,违背被害人的意思是这些犯罪的构成要件要素,因而对于被害人的自我侵害或者同意的他人侵害,就应否定其行为的违法性。[14]但例外的是,生命法益有其特殊性,是人的一切价值、权利和人性尊严的本源和物质载体,具有不可重现性和无可替代性,生命的放弃意味着是对自由和自由权主体本身的彻底毁灭,是对包括自己决定权在内的一切价值和权利的永久剥夺。在此意义上讲,以公民享有自己决定权为根据允许公民可自由地处分作为自己决定权的基础(生命)这一点,本身就与刑法保护个人自己决定权的宗旨相矛盾。[15]所以,在生命的保护上,有必要坚持一种消极的、极为例外的家长主义的立场:[16]即便对其生命的保护违反了本人的真实意思,国家也要予以保护。一言以蔽之,个人自己决定权的行使并非绝对地不受限制,而是有一定的边界,亦即生命不在个人自由处分的法益范围之列,生命的不可放弃是自己决定权的行使边界和内在制约。

  第二,如若认为自杀合法,生命系个人自己决定的范畴,那么,在他人自杀时,为了体现对自杀者权利的保护和自由的尊重,他人就不得加以制止,也不得予以救助。但从毫无例外地尊重和保护每个人生命的宪法立场出发,对自杀者予以积极救助这一点应当成为一个健康社会的常态和国民所具有的美德,应得到大力提倡和弘扬。事实上,一般公民在遇到他人自杀时,都可以乃至于应当挺身而出予以制止、救助,而非事不关己般的袖手旁观,冷漠地充当自杀的看客。要不然,等待他的将是道德上的严厉谴责。不仅如此,对自杀者负有救助义务的人(如对自杀者负有扶养或者监护义务之人、负有救死扶伤职责的医护人员或者负有保护公民生命、身体安全职责的人民警察,等等)故意不予救助的,放任其自杀的,可能成立不作为的故意杀人罪。由此,既然认为自杀可以甚至应当被阻止,自杀不可能是合法行为这一点便是不言自明的。

  第三,如若认为自杀合法,生命系个人自己决定的范畴,那么,阻止自杀无异于是妨害他人行使权利。㈤果真如此,在逻辑上就会产生如下结论:其一,在因阻止行为导致自杀者的身体受到伤害的场合,即便成功地阻止了他人的自杀,行为人也要承担故意伤害罪的刑事责任。其二,针对阻止他人自杀的人,自杀者或者第三人可以进行正当防卫。但这些结论无论如何都不能让人接受。实际上,自杀本身并非有价值的行为,而是无价值的违法行为,所以,阻止自杀者自杀的行为就属于为了救助自杀者的生命法益的正当防卫。[18]

  第四,主张自杀合法的学者认为,生命系一身专属法益,本人可以自由地加以支配,但参与他人的自杀是干涉只有本人才能支配的他人生命的行为,所以违法。亦即刑法显然不认为因为被害人可以自由地选择不死,所以,加工者就可以无罪。所谓‘被害人是自由的’说法,对于被害人的规范立场而言是对的,但对于加害人的规范立场而言是不对的。[19]但问题在于:一方面,依照这一观点,就会得出生命--对于自杀者本人而言,不值得在刑法上加以保护,但对他人而言,则是刑法上值得保护的法益--相对于不同人而言具有不同的价值的结论,从而有违生命价值一致性原则。[20]另一方面,如果说自杀是合法行为,那么,教唆、帮助他人实施合法行为的无论如何都不会变成违法。易言之,如果不论证自杀的违法性就不能推导出参与自杀的违法结论。由此,自杀合法的结论明显与当今许多国家或者地区的刑法关于自杀参与罪的立法实践相抵牾;毋宁说法秩序对自杀作了违法的评价。[21]

  第五,如果不依据自杀行为的结果无价值(法益侵犯性)而赋予自杀参与行为违法根据的话,这就变成处罚参与自杀仅仅是基于自杀参与本身的行为无价值,亦即是基于教唆、帮助他人自杀的行为违反了“尊重他人生命”之社会伦理规范而作的违法评价。但是,从刑法的任务在于保护法益的基本立场出发,基于保护这种伦理、道义观的行为无价值论的视角论证自杀参与的处罚根据的做法本身难言妥当。相反,从结果无价值的立场和共犯的限制从属性原理出发,不论是总则的共犯规定,还是分则中特别的“共犯”(自杀参与罪)之规定,作为正犯的自杀行为具有法益侵害的无价值性的存在则是共同的基础。[22]

  第六,如若承认法益主体可以自由地处分自己的生命,就会让民众产生一种国家在积极、公开地宣扬和提倡“死亡自由”的观念,从而为“让人死去的行为合法化”开辟道路。[23]这不仅会招致安乐死、尊严死在社会上被任意正当化的危险,而且还会导致无限制地肯定包括请求第三人杀害自己在内的生命处分权的结论,显然有失妥当。相反,在法领域将自杀评价为违法,无疑会助益于人们树立尊重生命、生命不得随意放弃的正确的生命价值观。

  2.自杀法外空间说之批判

  关于自杀的法性质,亦有少数学者主张“法外空间说”(亦称“法评价的空白领域说”、“放任行为说”)。例如,德国学者威廉·加拉斯(Willhelm Galls)认为,对于自杀行为的法律判断,不管认为自杀是合法行为(因为它代表了一项权利),还是认为自杀是违法行为(因为法律上受到禁止),(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《中国法学》2012年第4期
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