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周长军:语境与困境:侦查程序完善的未竟课题(上)

更新时间:2013-01-12 23:28:05
作者: 周长军  

  现行刑事诉讼法实施以来的司法实践也充分证明,检察官在现实中常常习惯于追诉功能的发挥,在制约侦查权力、保障犯罪嫌疑人人权方面则重视不够、积极性不足。此外,由于不少地方采取政法委书记兼任公安局长的做法,出现了“被监督者是监督者的领导”的格局,因而对于犯罪嫌疑人在侦查程序中遭遇的侦查侵权行为,检察机关更不可能发挥应有的权利救济功能。(注:有官员就指出,法院、检察院是监督公安机关的,但政法委书记兼任公安局长后,由于政法委书记又协调法院、检察院工作,监督环节就会有问题,“他们怎么监督呢?”参见钱昊平等:《政法委书记与公安局长的合合分分》,载《南方周末》2011 年 11 月 18 日。)

  面对侦查实践中错误逮捕和超期羁押现象严重、犯罪嫌疑人合法权益保障薄弱以及冤错案件普遍肇因于侦查阶段的刑讯逼供等违法取证行为的严峻问题,新刑事诉讼法既没有将法官引入侦查程序,以确立法官对强制侦查措施使用的控制权,也没有赋予犯罪嫌疑人对警、检机关的强制措施决定不服时向法院寻求司法救济的权利,而是在维持既有的行政化/准诉讼化侦查程序构造的前提下,适度强化了检察机关对侦查活动的监督。一是,为减少超期羁押现象,增设了检察院对逮捕后的羁押必要性的审查制度。根据新刑事诉讼法第 93 条的规定,犯罪嫌疑人被逮捕后,检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的,应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知检察院。二是,明确规定检察机关对侦查阶段律师执业权利的保障和犯罪嫌疑人权利受侵害后的救济责任。根据新刑事诉讼法第 47 条的规定,辩护律师认为警检机关及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的,有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。检察院应及时进行审查,情况属实的,通知有关机关予以纠正。根据第 115 条的规定,当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人对于警检机关及其工作人员有下列行为之一的,有权向该机关申诉或者控告:(1)采取强制措施法定期限届满,不予以释放、解除或者变更的;(2)应当退还取保候审保证金不退还的;(3)对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的;(4)应当解除查封、扣押、冻结不解除的;(5)贪污、挪用、私分、调换、违反规定使用查封、扣押、冻结的财物的。受理申诉或者控告的机关应当及时处理。对处理不服的,可以向同级检察院申诉;检察院直接受理的案件,可以向上一级检察院申诉。检察院对申诉应当及时进行审查,情况属实的,通知有关机关予以纠正。

  尽管如此,新刑事诉讼法规定的检察机关有权对公安机关侦查活动进行监督的范围仍然相当有限。这是因为,诸如拘留、指定居所监视居住、搜查、扣押、技术侦查等干预犯罪嫌疑人基本权利的强制措施(注:对于强制措施的界定标准,学理上存在一定的争论。有以实施者的实施手段为标准的学说,也有以侵害了被处分者的重要利益为标准的学说。将强制措施界定为侵害个人重要利益或者基本权利的处分,是多数法治国家的普遍认识。德国著名刑事诉讼法学家罗科信教授就认为,刑事诉讼法上的强制措施均为对基本权利之侵犯。具体参见[日]田口守一:《刑事诉讼法》,张凌等译,中国政法大学出版社 2010 年版,第 32 -34 页;[德]克劳思·罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社 2003 年版,第 273 页。)并没有交给检察院批准决定;对于公安机关随意插手民事经济纠纷而违法予以刑事立案以及立案后的随意撤案活动,法律也没有明确赋予检察机关监督的权力和手段,使得实践中公安机关侦查权力的行使愈趋恣意化。

  此外,更成问题的是,在检察院直接受理的案件中,侦查活动缺乏任何外来的监控,除犯罪嫌疑人一方的权利制约外,侦查权力的行使完全取决于侦查机关的内部审批和系统自律,表现出高度的封闭性和自由裁量色彩。不仅如此,目前检察系统内部针对自侦案件推行的旨在强化内部监督的“逮捕上提一级”改革以及人民监督员监督等措施,也没有得到新刑事诉讼法的确认。在此背景下,由于职务犯罪往往没有具体的受害人,加之,此类案件的侦查与公安、法院无关,媒体的知情渠道也极为匮乏,因而职务犯罪的侦查程序和处理结论在某种程度上就成了检察院一家独大的事情,当出现权力滥用特别是违法作出轻纵职务犯罪嫌疑人的处理决定时,几乎不会受到任何有效的规约。

  

  四、侦辩之间的实质关系依然是求情而非对抗

  

  从更为微观的侦查程序内部的侦辩关系看,侦辩失衡的现象仍然较为突出,侦查权太强、辩护权太弱的格局并未发生根本性的改变。在此背景下,未来的侦查实践中,对于侦查机关,辩护方更多的仍只能是“求情”而非“对抗”。

  究其原因,除前述法官无法介入侦查程序控制侦查权力,而检察机关对侦查权力的制约又缺乏力度和效能外,新刑事诉讼法对侦、辩双方的权力/利配置也是重要的影响因素。

  (一)侦查权力有限缩更有加强,法律规制不足且存在合宪性问题

  新刑事诉讼法在规范既有侦查权力的行使范围、行使条件,严格相应的程序控制措施的同时,也进行了一些因迁就侦查机关的办案需要而对侦查权予以强化的修改,赋予侦查机关一些新的侦查手段。

  前者突出表现在:一是,对侦查讯问行为进行规范,规定了一系列旨在防范刑讯逼供的措施。根据新刑事诉讼法的要求,拘留和逮捕后应当立即送看守所羁押(前者至迟不得超过 24 小时);犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后,侦查讯问应当在看守所内进行;对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件,侦查人员的讯问还应当进行全程不间断的录音或录像,其他案件中的讯问则可以进行录音或录像。二是,严格限制了采取强制措施后不通知家属的例外情形。为防止刑讯逼供和“强迫失踪”现象,新刑事诉讼法在对控制犯罪与保障人权的需要进行综合权衡的基础上,对采取强制措施后不通知家属的例外情形作出了严格限制:只有在无法通知的情形下,才可以在逮捕后不通知被逮捕人的家属,从而删除了现行刑事诉讼法中逮捕后可以基于有碍侦查的原因不通知被逮捕人家属的例外情形;只有在无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形下,才可以在拘留后不通知被拘留人的家属,而且有碍侦查的情形消失以后,应当立即通知被拘留人的家属,这就严格限定了拘留后因有碍侦查不通知家属的情形;指定居所监视居住的,只有在无法通知的情况下,才可以在执行监视居住后不通知被监视居住人的家属。三是,规范了取保候审措施适用中保证金的确定标准、收取机构和退还程序,以遏制实践中侦查机关利用自行收取保证金的便利违法“搞创收”的现象。

  后者则主要表现在:一是,根据侦查取证的实际需要,新刑事诉讼法增设了针对现行犯的口头传唤措施,并适当延长了特别重大、复杂案件传唤、拘传的时间。具体而言,对在现场发现的犯罪嫌疑人,经出示工作证件,可以口头传唤,但应当在讯问笔录中注明。传唤、拘传持续的时间不得超过 12 小时;案情特别重大、复杂,需要采取拘留、逮捕措施的,传唤、拘传持续的时间不得超过 24 小时。不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。传唤、拘传犯罪嫌疑人,应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。二是,延长了检察机关自侦案件中的拘留期限,即由现行刑事诉讼法规定的 10 -14 日,延长为14 - 17 日。三是,为弥补侦查机关办案手段的不足,促使犯罪嫌疑人供述自己的罪行,新刑事诉讼法明确赋予侦查机关采取技术侦查和秘密侦查的权力,并增加规定,侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时,应当告知其如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。四是,将监视居住定位为减少羁押的替代措施和取保候审的替代措施,尽管定位有些混乱,但监视居住(包括指定居所监视居住)的适用范围由此大大扩展,便利了侦查机关的使用。

  由上可见,新刑事诉讼法对于侦查权力的规定虽初步贯彻了强制措施法定原则和比例原则的精神,有助于防止非法讯问,遏制刑讯逼供,更好地保障犯罪嫌疑人的权利,表现出一定的进步性,但整体而言,不能不承认,对于侦查机关而言,新刑事诉讼法更多的是授权性规定,而相对缺乏对侦查权力滥用时的制裁措施特别是程序性制裁后果的规定,侦查权力的法律规制比较薄弱。

  此外,新刑事诉讼法对于侦查权力的规定在合宪性方面还存在一定的问题。具体说来,学理上一般认为,对于诸如逮捕、拘留、指定居所监视居住、搜查、扣押、技术侦查等侵犯犯罪嫌疑人人身自由权、财产权、隐私权等基本权利的强制侦查行为,只有能够通过法律保留原则、法律明确性原则、宪法规定的限制理由、比例原则、本质内容保障等方面的审查,才可以认定为对基本权利的合宪性干预[5]。我国新刑事诉讼法关于强制侦查权力的有关规定显然难以达到这些要求。

  首先,新刑事诉讼法对于强制侦查权力的规定尽管符合法律保留原则(注:法律保留原则是指只有立法机关制定的法律才能对公民的基本权利作出限制。),尤其是将实践中侦查机关一直在使用但缺乏监督因而易于滥用的技术侦查和秘密侦查措施(注:比如,据重庆警界一位老警察透露,外界历来传言文强是最大的黑帮保护伞,文强也曾被调查过,但他以培养黑帮人员作为“特情”、便于警方工作为由“说脱”了。参见黄秀丽:“扫黑风暴中的公安局长”,载《南方周末》2009 年 8 月 20 日。又如,安徽亳州市公安局特警支队支队长白玉岭以支付“线人”“耳目费”的名义大肆贪污公款。参见鲍小东:“贪淫特警队长的权色江湖”,载《南方都市报》2009年 8 月 20 日。)法定化,具有相当积极的意义,但其关于强制侦查权力的规定整体而言过于粗疏,背离了法律明确性原则(注:法律明确性原则是指法律对公民基本权利的限制必须内容明确,能够对公民的行为提供确定性的指引。)的要求,因而容易被侦查机关滥用。比如,新刑事诉讼法在指定居所监视居住的性质、适用条件、适用地点、被监视居住人的权利限制程度、执行机关是否通知以及应当如何通知被监视居住人的家属等方面的规定都存在相当大的模糊性和不确定性,犯罪嫌疑人难以据此预测自己的未来处境和自由大小。又如,新刑事诉讼法规定,传唤、拘传犯罪嫌疑人,应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。其中,何谓“饮食”和“必要的休息时间”,语义不明。还如,新刑事诉讼法规定,公安机关立案后,对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件,根据侦查犯罪的需要,经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施;人民检察院在立案后,对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件,根据侦查犯罪的需要,经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施,按照规定交有关机关执行。其中,何谓“严重”、“侦查犯罪的需要”、“严格的批准手续”、“重大”、“有关机关”等,都相当模糊,不易操作。

  其次,新刑事诉讼法对一些强制侦查权力的规定在实质上超出了宪法关于人身自由的限制理由。比如,我国宪法第 37 条规定:“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由,禁止非法搜查公民的身体。”据此,刑事诉讼中的逮捕措施必须经过检察院、法院的批准或者决定。从新刑事诉讼法的有关规定不难推知,指定居所监视居住形式上是限制人身自由的逮捕替代措施,实质上则属于剥夺人身自由的变相“逮捕”措施。这是因为,新刑事诉讼法第 72 条规定,“符合逮捕条件”的,才能适用监视居住;第 74 条进一步规定,“指定居所监视居住的期限应当折抵刑期”。由此,依据宪法,此类变相“逮捕”措施应当由检察院、法院批准或者决定,但新刑事诉讼法规定公安机关可以自行决定是否适用指定居所监视居住,从而超出了宪法第 37 条关于人身自由的限制理由,规避了逮捕的正当程序。

  再次,新刑事诉讼法对不少强制侦查权力的规定都不太符合比例原则的要求。所谓比例原则,具体又包括三方面的内容:一是妥当性原则,即要求采取的手段能够达到所追求的目的;二是必要性原则,即对所追求的目的和所采取的手段之间的相当比例进行判断,保证所要采取的手段在诸种可供选择的手段中是最温和的、侵害最小的;三是法益相称性原则,要求在宪法的价值秩序内,(点击此处阅读下一页)


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