返回上一页 文章阅读 登录

曾祥华:我国公务员诉权受限的理论溯源

更新时间:2012-12-10 12:34:19
作者: 曾祥华  

  此后采用“内部行政行为与外部行政行为”范畴的教材几乎都出版在1993年之后,如姜明安和应松年主编的《行政诉讼法学》,罗豪才主编的《行政法学》,[12]因此不可能对1993年的《国家公务员暂行条例》产生影响。在1992年年底之前发表的以内部行政行为为主题的文章页只有2篇。当然,实事求是地说,内部行政行为理论确实对“最高院《若干问题的解释》”产生了影响,一方面是因为内部行政行为范畴在行政法学界广为人知,另一方面正如胡教授所指出的,最高人民法院行政审判庭所编的书籍也以非法律文件形式承认这一理论。[13]“最高院《若干问题的解释》”主要起草者之一甘文博士在他的书中也应用了内部行政行为理论。[14]截至1999年,中国大陆发表的以内部行政行为为主题的文章共计45篇。

  其实,内部行政行为理论在《行政诉讼法》和《国家公务员暂行条例》的起草中有可能被立法者不自觉地运用,但是缺乏证据。而可以肯定的恰恰是《行政诉讼法》和《国家公务员暂行条例》加快了内部行政行为理论在中国的传播和应用,因为它是解释和应用《行政诉讼法》第12条第3项规定提供了合适的理论工具。是社会生活的需要促进了该理论的传播和发展。

  据胡建淼教授介绍,划分内部行政行为与外部行政行为是近几十年的事情。在近代行政法刚出现的时候,行政法学还没有注意到内部行政领域,内部行政也没有引起行政法学者们的兴趣。到了20世纪,由于政府职能的扩大,人们才发现对内部行政行为不作控制同样会损害相对人的权益。[15]但是至于内部行政行为理论与特别权力关系之间的关系,胡教授是欲语还休,既想强调二者有不同的各自独立的理论渊源,又不好做明确的界定。他论证二者的不同来源时举了两个证据,一是台湾学者吴庚先生的著作,另一个是王名扬先生的著作。笔者按图索骥,查阅了吴庚先生的著作,发现原来吴庚先生并没有说明内部行政行为理论来源于“机关内部行政作为”(Verwaltungsinternum, Organiasationsakte ohne Aussenwirkung)的概念,而仅仅是把“机关内部行政作为”作为“单纯高权行政(schlichthohheitliche Verwaltung)相当于事实行为)”的一个例子而已,并没有对“机关内部行政作为”做任何解释。[16]这里的“机关内部行政作为”是一种事实行为,[17]吴庚先生强调其“仅产生类似个人相互司法关系之效果,甚或完全不发生任何外部法律效果”。而我们所谓“内部行政行为”尽管不发生直接的外部法律效果,但毕竟是行政行为,即发生法律效果的行为。以吴庚先生的这段论述作为内部行政行为有独立的理论渊源的证据则显得十分牵强。至于王名扬先生关于法国“内部行政措施”的介绍,并非表明其不属于(行政)法院管辖,行政法院的反应根据情况而定。[18]这里的“内部行政措施”尽管可能有其独立的理论渊源(其实“行政行为”的概念原生于法国,后传播到德国,德国的行政行为理论受法国的影响,但是又有所不同),但是,其与我们所讲的“内部行政行为”的内容和功能都有所不同。“内部行政措施”是(法国)行政法学研究所使用的名词,没有一个法律规定它的意义和范围。学者之间使用这个名词时所指的范围也不一致。最主要的内部行政措施是行政长官对下级机关和公务员所发布的通令和指示,此外还有一些机关内部组织和管理措施。尽管其与外部行政措施不同,但是,并非被排除行政诉讼法范围之外。

  (三)特别权力关系理论与内部行政行为概念的关系

  不过,笔者发现有一种现象似乎会支持特别权力关系与内部行政行为各有自己独立的理论渊源的观点。大部分翻译过来的关于德国行政法的著作虽然介绍了特别权力关系理论,但在行政行为的分类中都没有内部行政行为的范畴,如德国哈特穆特·毛雷尔的《行政法学总论》、汉斯·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔的《行政法》、印度M·P·赛夫的《德国行政法》。我国学者介绍德国行政法的著作也是如此,如于安的《德国行政法》。一个例外就是德国平特纳所著的《德国普通行政法》,该书专门用了一节的篇幅介绍“行政行为和单纯或内部行政活动”,不过正如前面吴庚先生所述,平特纳也强调“单纯或内部行政活动”的事实行为性质(如果不是缺乏对外效力,也可以视之为行政行为)。他还特别指明了这种活动与特别权力关系的联系。他说:“以奥托·迈尔(亦译为‘迈耶’,笔者注)的学说为依据的理论认为,凡使用公共设施者,踏入公共机构即得服从一‘特别权力关系’(机构权力),由此也须遵守行政内部的机构命令,对此不可通过法律途径予以撤销。”[19]特别权力关系理论与内部行政行为理论的关系主要是一种逻辑上的关系。我们知道,内部行政行为在司法救济途径上受到限制,但是内部行政行为理论本身却没有提供对其真正的理论阐释,如果将特别权力关系理论视为一种理论理所当然,那么“内部行政行为理论”是否真正是一种理论值得怀疑,如果将其视为一种概念倒还名副其实。为什么内部行政行为就不能得到司法审查?行政法学者自然想到了特别权力关系理论。这至少在目前的行政法学界是一种较为普遍的现象。[20]

  总之,特别权力关系理论和内部行政行为概念对中国大陆当下的行政法学、行政立法、行政诉讼都产生了客观的影响。截至目前,中国大陆发表的以特别权力关系为主题的文章有407篇,以内部行政行为为主题的文章共计285篇。[21]越来越多的教科书涉及相关内容。[22]但是,这两者都不是公务员诉权受限的原始理论渊源。真正的渊源还要到别处去寻找。

  

  三、我国公务员诉权受限的真正理论来源

  

  (一)中国传统政治理念的影响

  近代主权国家建立之前,官吏与君主之间的关系是一种与法定权利和义务无关的全人格服从关系。官吏必须服从君主的个人目的,承担不确定的义务,官吏的公、私关系无明确界限。甚至婚姻或生死均由君主片面决定(例如由皇帝主婚或赐婚,“君要臣死,臣不得不死”等情况)。在此种前近代官吏制度之下,官吏相对于君主可谓仅有义务而无权利,诸如俸给之受领、官职等福利主要来源于君主的恩赐,并可由君主依个人好恶随时剥夺。官吏的权利主要来自与“官府”相对的百姓,此时他们享有绝对的权利和利益。[23]在专制的社会里,权力至高无上,谁的官大,谁厉害。一切决定于权力,官为民本,所以产生官本位。就官员来说,因为官位来源于上司,升迁决定于上司,所以拼命讨好上级,变着法拍上级的马屁,不惜金钱美女,各种手段,无所不用其极。上级的好恶、情绪的好坏对下级的前程有决定性的影响。官大一级压死人,因此,在上级面前,下级是典型的奴才,奴性十足。当官的对待下属和百姓全然是另外一种态度,这奴性十足的人,换做另一种相反的场景,就主人气十足,成为奴隶主。这就是专制、官本位所带来的人格分裂。在这种文化氛围中,君主与官吏之间等级森严,下级要绝对服从上级,下级起诉上级是“犯上作乱”、“大逆不道”,上下级关系完全排除第三方的干预。

  由于我国社会先天发展的不充分,几千年封建社会的奴化教育造就了一批公民意识严重缺失的“顺民”。因现实生活中缺乏对权力的强有力的监督和威慑,尤其缺乏市民社会对国家公权力的有效制约,必然地导致我国现行的一些政治制度与社会发展之间的矛盾和不协调,国家政治制度设计和法律运行上存在着不可避免的缺陷。最明显的表现就是由于行政机关自身对行政权力的保护,以及大量参与立法的行政官员对权力的迷恋,导致行政立法更多地强调行政机关的利益,而对行政诉讼产生一种近乎本能的抗拒,从而利用手中的立法权尽可能地限制行政诉讼的提起。[24]

  在计划经济时代,个人对单位,单位对国家的服从和依附关系几乎是绝对的。生产什么、生产多少、如何分配都有国家或者上级决定。党内强调组织纪律性,重视党员的义务,而轻视党员的权利。国家集权主义吞噬了公民的自由空间。工作由国家或者集体分配,劳动力自由流动基本上不存在,更不存在“下海”的可能。一个人离开了单位和集体基本上失去了生存的条件。因此,这种对单位的服从和依附使得公务员与国家、机关、上级的关系远离法律规范的制约。

  在我国公务员制度中,有一种类似与西方“猎官制”(spoils system)的倾向,甚至有过之而无不及。猎官制是指获得多数国民支持而取得政权之政党,得任用忠于该党派之人为公务员,而将其任免与民意相结合以实现民主原理。然而这一制度由于情私滥用,导致流弊丛生;另一方面由于行政的专业性、技术性要求日益增高,政治任命的非专业公务员难以胜任终于使依能力的公务员制度“成绩制”(merits,亦译为“功绩制”)成为主流。[25]中国共产党是中国的执政党,实行共产党领导下的多党合作制度,在组织原则上实行下级服从上级,全党服从中央,并且贯彻党管干部原则,组织人事决定权在于各级党的常委会。《公务员法》第4条规定:“公务员制度坚持以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和‘三个代表’重要思想为指导,贯彻社会主义初级阶段的基本路线,贯彻中国共产党的干部路线和方针,坚持党管干部原则。”

  我国的历史传统对公务员的权利问题产生了以下几点影响:首先,国家对公务员权利的重视不够。谈及公务员大都是对上级命令的服从,很少提及公务员的权利。其次,将行政机关与公务员之间的关系视作内部行政关系,对公务员权利遭受侵害后的救济只规定了机关内部的申诉和控告,只有行政救济,根本不允许司法救济的介入。第三,我国公务员自身的权利观念不强。在权利受到侵害时,很多情况下并不是主动去申诉和控告,而是采取容忍的态度,或是求助于其他更有权力的主体,来挽回自己的权利。[26]

  (二)马克思主义国家学说与前苏联行政法学的影响

  马克思认为,人的存在是类、群体与个体“三位一体”的存在,人不仅仅是一个个的个体,而是作为整体的人类的一部分而存在的。人总是隶属于由相同或相近的地缘、血缘、文化、利益等一定社会共同性所联系的共同体(集体),也就是人的群体存在性。而作为人类社会生产发展到一定历史阶段的产物的国家是维护阶级统治的机器,是一个由许多部件所组成的互相联系的有机整体,是一个系统。因此,容易得出一个结论:代表国家机关履行国家职能的公务员首先不再是一个“人”,而仅仅是作为国家机关内在的一部分,是进行阶级统治的国家机器的一个零部件,当然也就无所谓人权问题了。[27]这在马克思主义的经典著作中有所论述:“国家的职能和活动是和个人有联系的……,但不是和肉体的个人发生,而是和国家的个人发生联系,它们是和个人的国家特质发生联系的”,即是说,“国家的职能和活动是人的职能……是人的社会特质,而国家的职能等等只不过是人的社会特质的存在和活动的方式。”[28]在这里,人不是个人的人,而是国家的人,生来就是国家特质,个人为国家而存在。列宁认为:国家是一个阶级压迫另一个阶级的暴力机器,是使一切被支配的阶级受一个阶级控制的机器。在马克思主义的建国理论中,强调国家是一个阶级压迫另一个阶级的机器,这台机器由军队、警察、法庭、监狱和官僚集团所组成,来自于社会又凌驾于社会之上。把国家说成是机器仅仅是个形象的比喻,但一提到机器这个概念,人们不由自主就会想到齿轮、杠杆和纽带等组成机器的部件,公务员就是作为整体的国家机器的最重要的部件之一参与到国家管理活动中的。其首先是作为国家机器发挥管理国家公共事务的工具而出现的,其所首先体现出来的也是国家特质,而非个人人格。[29]既然个人是整个机器的一个组成部分,那就要发挥“螺丝钉”精神,为国家做无私奉献。“我是祖国一块砖,哪里需要哪里搬。”

  我国上个世纪50年代开始介绍苏联行政法著作。当时曾翻译出版过弗拉索夫的《苏维埃行政法提要》、科托克的《苏联行政法概论》、克拉夫楚克的《国家法·行政法》司徒节尼金的《苏维埃行政法》等书。其中以司徒节尼金的《苏维埃行政法》的内容较为完整,对我国行政法学界的影响也最大。20世纪70年代末以后翻译介绍到中国的苏联行政法著作有马诺辛主编的《苏维埃行政法(1977年莫斯科法律书籍出版社出版)、瓦西连科夫等编著的《苏维埃行政法等》书。[30]还有姜明安等翻译的瓦西林科夫主编的《苏维埃行政法总论》(北京大学出版社1985年版)。

  进入80年代之后,我国行政法学教学、研究已经展开,出版了多部行政法学教科书。(点击此处阅读下一页)


爱思想关键词小程序
本文责编:frank
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/59758.html
文章来源:《理论与改革》2012年第6期。
收藏