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江利红:日本行政过程论的主要观点探析

更新时间:2012-11-29 20:54:33
作者: 江利红  

  但并没有明确将行政过程论上升到行政法学方法论的理论高度。而山村恒年的行政过程论试图构建对于政策化、计划化的现代型裁量的实际规制框架,但并没有涉及行政法总论的新的体系构建方法以及各种行为形式的新的定位。在这点上,与盐野宏的行政过程论的目标不同,盐野宏主要着眼于构建行政法解释学中的总论性的一般理论,行政目的的分析或评价的观点等实体性问题分化为具有独立性的问题,应当在个别行政领域中探讨。因此,基于经验手法的裁量规制理论也应当根据个别领域的实体性特点而构成。[76]

  对于行政过程的思考方式,盐野宏采用的是被定位为对应于法律关系的动态或具体化的行为形式、作为构成“法律构造”意义上的“过程的思考”;远藤博也采用的是关注各阶段法律问题、明确多元性的法律竞合、交错意义上的“过程的思考”;山村恒年采用的是对应于行政决定被具体化的各阶段构建规制现代型裁量的框架意义上的“过程的思考”。[77]

  (三)有关行政过程合理性的观点

  盐野宏与山村恒年都强调对于行政过程整体的合理性进行综合性考察的重要性,但问题在于为了这种综合性的考察在行政法学中应当采用何种有效的工具或框架。对此,山村恒年从功能性的立场出发,认为应当构建构造性或组织性的裁量违反以及构造性或组织性的过失等“功能性的规范”,构建运用经验科学的方法的框架。但远藤博也并不主张导人经验科学的方法,而是认为证明行政法学相对于行政学的独立是行政法学的课题。[78]而盐野宏从传统的法律规范(即“依法行政”原理)的立场出发考察问题,首先,在现代行政中有时并不能以个别的行为形式与法律的根据作为问题,而应当以系统化的行政过程及其法律的根据作为问题。[79]其次,作为依据个别的法律被承认的、或者在行政阶段在某种程序上独立选择的“价值实现方法”被制度化的系统被称为“法律构造”,必须从全面性的观点出发通过法律构造考察各种行为形式的实际意义。[80]

  (四)有关行政过程论与实定法制度关系的观点

  远藤博也在论及行政过程论的同时反复强调政策论、制度论、公共性论,而盐野宏则极力回避。远藤博也认为,是否能够发展至“构想”实定制度的存在方式的法政策学另当别论,但“分析”实定法制度的存在方式对于现今的行政法学来说是必需的。[81]远藤博也从政策论或制度论论及政策或制度的价值或目的的评价,盐野宏并不是从这种价值或目的本身,而是从作为实现价值或目的的手段被制度化的系统出发考察行政过程。山村恒年则以构建产生于法政策学或经济分析的政策目的的评价框架以及从目的与手段的相互拘束性出发的规制框架作为目标。这种对于政策价值或目的与实现其的手段或手法的观点,并不能从远藤博也的“物的观点”中推导出来。

  (五)行政过程论与依法行政原理

  远藤博也认为,行政过程论并非提供一定的解答,对于结论是中立的。行政过程论在某种意义上是为了对应于现代行政的变革而提供一个展开考察的方法或视角。但在现实中产生矛盾时,行政法学必须从法学的立场出发作出相应的决定,并不能采用中立或者两种理论并重的方式。远藤博也批判行政行为理论是为了解答的“短、平、快的实益论”,[82]强调多角度的“物的观点”。但作为法律理论,无论是“实益论”还是“实践论”,其目的都是构成对于在现实矛盾中一定的法学方面,给予相应的解答或结论的“说明的框架”。远藤博也的批判并不意味着传统的“说明的框架”已经不起作用而必须取而代之构建新的框架,他所提出的行政过程论是不考虑法律理论等功能的意义上的“物的观点”,仅仅强调问题的发现。[83]为此,远藤博也的行政过程论又被学界认为仅仅停留于“在现象中把握观点”的阶段。[84]盐野宏提出了传统的依法行政原理、比例原则、信赖保护原则等的现代意义,特别是在依法行政原理中,强调“法律的根据论与程序论结合的重要性”。[85]山村恒年强调法治主义的形式化,对于现代型基本权利的侵害要求充实实质性法治主义,提出各种功能性的规范。

  如上所述,不同的行政过程论者提出的行政过程论的观点各不相同。目前行政过程论虽说已成为日本行政法学的主流理论,但其内容并不十分清晰。可以说,上述学者的观点都属于日本行政过程论的观点,但各种观点之间缺乏整合性,就整体而言,日本的行政过程论并没有形成一个逻辑严密的、作为整体的理论体系。对此,今后的有关行政过程论研究必须在上述观点的基础提炼出行政过程论的核心观点,并将该核心观点贯彻到行政法学理论的各方面,注重各种理论之间的关联与衔接,由此形成一个体系化的理论体系。

  

  江利红,江西财经大学法学院副教授。

  

  【注释】

  [1]参见华夏、赵立新、真田芳宪:《日本的法律继受与法律文化变迁》[M],中国政法大学出版社2005年版,第20-28页。

  [2]有关二战后日本行政法学理论的变革过程,参见江利红:《日本行政法学基础理论》[M],知识产权出版社2008年版,第40-87页。

  [3]二战后,随着新的《日本国宪法》的制定,有关行政的法律也被全面修订或重新制定,而田中二郎是这些立法活动的主要参与者,此外田中二郎还作为日本行政法学者的代表担任最高裁判所中的判事(法官),参与有关行政案件的审判。这些参与立法及司法的实践经验为田中二郎的行政法学理论提供了很多实证性的资料,从而使得田中二郎的行政法学说成为日本战后行政法学理论的通说,被学界称为“田中行政法学”,对日本战后行政法制度以及行政法实务产生了重大影响。

  [4][日]和田英夫:《行政法の視点と論点》,良書普及会1983年版,第53页。

  [5][日]今村成和:《行政法入門》,有斐閣1966年版,第131页。在1975年的新版中,增设了“行政过程与个人”一章。

  [6][日]園部逸夫:《行政手统》,载雄川一郎、高柳信一编:《岩波講座現代法4現代行政》,岩波書店1966年版,第99页。

  [7][日]磯部力:《学界展望 行政法》,载《公法研究》1977年39号,第206页。

  [8][日]遠藤博也:《複数当事者の行政行為—行政過程論の試み(1)(2)(3)》,载《北大法学論集》1969年第20卷第1-3号

  [9][日]遠藤博也:《行政権限の競合と融合》,载《北大法学論集》1969年19卷4号,第34-61页。

  [10][日]遠藤博也:《計画行政法》,学陽書房1976年版,第200页。

  [11][日]遠藤博也:《戦後三十年における行政法学理論の再検討》,载《公法研究》1978年第40号,第172页。

  [12][日]遠藤博也:《行政行為の無効と取消:機能論的見地からする瑕疵論の再検討》,束京大学出版会1968年版。

  [13]参见[日]遠藤博也:《行政過程に関する判例の検討》,载《公法研究》1982年第44号,第263页以下。

  [14][日]西鳥羽和明:《行政過程論と行政手法論(二)》,载《近畿大学法学》1988年第35卷第3、4号,第90-97页。

  [15][日]遠藤博也:《行政過程論の意羲》,载《北大法学論集》1977年第27卷第3、4号,第589页。

  [16]同前注[11],第127页。

  [17]同前注[14],第90页。

  [18]同前注[15],第617页。

  [19]同前注[11],第175页。

  [20]同前注[15],第529、587、593页。

  [21][日]遠藤博也:《行政法における法の多元的标構造について》,载雄川一郎等编:《公法の課题田中二郎先生追悼論文集》,有斐閣1985年版,第88页。

  [22]同前注[10]。

  [23][日]塩野宏:《行政作用法論》,载《公法研究》1972年第34号,第193-202页。

  [24][日]室井力、塩野宏:《行政法を学ぶ1》,有斐閣1978年版,第58页。

  [25]同前注[25]。

  [26]参见[日]塩野宏:《行政過程総説》,载雄川一郎、塩野宏、園部逸夫编:《現代行政法大系2行政過程》,有斐閣1983年版,第1-32页。

  [27]参见[日]西鳥羽和明:《行政過程論と行政手法論(一)》,载《近畿大学法学》1987年第35卷第1 、2号,第9-18页。

  [28]“行政的行为形式论”是指对行政过程中各种行为进行类型化的区分,并分别探讨对各种类型的行为如何进行法律规制的理论。该理论以在行政法关系中进行行政的各种各样的活动作为对象,探讨行政使用何种类型的活动形式、其要件和法律效果如何、在此被要求的程序规则如何等。

  [29]同前注[25] 。

  [30]同前注[23],第179页。

  [31]同前注[25],第318页。

  [32]“司法过程论”认为应当将行政诉讼作为是对行政行为的合法性进行司法审查的动态过程来看待,行政法学应当对该过程中各方当事人及裁判所的行为进行动态的考察,并注重与行政过程的关联性。

  [33]“行政手段论”认为行政机关的行为都是为了实现特定行政目的而作出的,在这种意义上,行政机关的行为可以称作为“行政手段”。行政法学应当考察行政过程中特定行政目的与为了实现这一目的的各种行政手段之间的关系,行政手段除了必须符合法律之外,还必须与特定行政目的相适应。

  [34]同前注[23],第209页。

  [35]同前注[26],第28页。

  [36]同前注[23],第210页。

  [37][日]塩野宏:《行政法I行政法総論》(第二版),有斐閣1997年版,第72-74页。

  [38][日]山村恒年:《現代行政過程論の諸問題(1-9)》,载《自治研究》1983年第58卷第9号、第11号及1984年第59卷第3号、第7号、第11号。

  [39][日]山村恒年:《行政過程と行政訴訟》,信山社1995年版。

  [40][日]山村恒年:《新公共管理システムと行政法》,信山社2004年初版,第40页。

  [41][日]山村恒年:《行政法と合理的行政過程論—行政裁量論の代替規範論》,慈学社2006年版。

  [42][日]山村恒年:《現代行政過程論の諸問題(一)》,载《自治研究》1983年第58卷第9号,第97-99页。

  [43][日]山村恒年:《現代行政過程論の諸問題(七)》,载《自治研究》1985年第60卷第7号,第98页。

  [44][日]山村恒年:《現代行政過程論の諸周題(五)》,载《自治研究》1984年第59卷第11号,第95页。

  [45][日]山村恒年:《現代行政過程論の諸問題(七)》,载《自治研究》1985年第60卷第7号,第94、95页。

  [46][日]山村恒年:《現代行政過程論の諸問題(十二)》,载《自治研究》1986年第61卷第12号,第63、64页。

  [47]同前注[44],第95页。

  [48]参见[日]大橋洋一:《行政法—現代行政過程論》(第2版),有斐閣2004年版,第17-254页。

  [49]参见[日]大橋洋一:《行政法学の标構造的変革》,有斐閣1993年版,第275页以下;[日]手島孝:《行政学と行政法学》,载手島孝:《総合管理学序説:行政からアドミニストレ~シヨンへ》,有斐閣1999年版,第71页以下。

  [50]参见[日]大橋洋一:《新世紀の行政法理論—行政過程論を越えて》,载小早川光郎、宇賀克也編:《塩野宏先生古稀記念行政法の発展と変革(上)》,有斐閣2001年版,第107頁以下;[日]大橋洋一:《新世紀の行政法理論—行政過程論を越えて》,载大橋洋一:《都市空間制御の法理論》,有斐閣2008年版,第345頁。

  [51][日]原田尚彦:《行政法要論》,学陽書房1976年版,第25页。

  [52]参见[日]原田尚彦:《行政過程の司法審查》,载原田尚彦:《訴えの利益》,弘文堂1979年版,第166页以下。

  [53]同前注[52],第181页。

  [54]参见[日]原田尚彦、小高剛、田村泰俊、遠藤博也:《行政法入門》,有斐閣1990年版,目录部分。

  [55][日]高田敏:《行政法—法治主羲具体化法としての(改訂版)》,有斐閣1994年版,第83 - 85页。

  [56]有关“行为形式论”,同样作为行政过程论者的盐野宏在肯定其功绩的同时,对其进行了批判,认为“行为形式论”缺乏对行政过程的动态考察,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《国家检察官学院学报》2012年第3期
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