返回上一页 文章阅读 登录

江利红:日本行政过程论的主要观点探析

更新时间:2012-11-29 20:54:33
作者: 江利红  

  在借鉴新公共管理论的观点基础上,认为应当在现代行政法学中导人公共管理学中的组织意思决定论等方法,对现实行政过程的进行考察;[40]在其新作《行政法与合理的行政过程论》中更为系统地总结了有关行政过程论的观点,特别注重对于行政过程论中的方法以及在行政裁量过程中规范裁量的方法的研究,提倡“合理性裁量论”。[41]

  山村恒年认为,对行政法进行规范性解释的传统行政法解释学并不能解决对行政裁量进行法律规制的问题,因为所谓的“行政裁量”就是指行政法没有作出明确规定的领域,为此,应当必须在行政法学中导入行政学、社会学、经济学等邻近经验科学的分析方法,构建程序性或实体性的裁量规制体系,并将这种“功能性”、“动态性”的规制体系作为“条理法”(法律原理或原则),进而通过立法上升为法律规范。例如,山村恒年将在行政学中的科学的管理方法、人类关系的管理论、组织心理学等行政过程中具体的行政主体或相对人的心理与行动作为分析对象,考察对其进行民主规制的方式。[42]这种规制由于没有实定法的支撑,并非法律规制,但却是“功能性”(有效)的规制。可见,山村恒年的行政过程论以“功能性规制”与法律规制的融合为目标。具体而言,首先,“功能性规范”与法律规范不同,是指并非以成文法明文规定的规范,而是从管理学、心理学等角度来看对行政主体的行政活动起到规制作用的规范,可见,在成文法中并不存在“功能性规范”,但如果仅仅考虑到确保行政裁量的合理性的各种要素时,法律规范与“功能规范”并不能严格区分。这是因为在法律中是否纳入这种“功能性规范”(设定明确标准的方法或者作为考虑事项),对于确保行政裁量的合理性的结果而言,显得并不重要。即无论是法律明文规定的法律规范,还是法律没有明文规定的“功能性规范”,最终都能实现对行政裁量合理性的确保。其次,运用邻近学科的方法进行功能性的、动态性的考察可以充实法律规范性的解释论的内容,因此,即使在传统的法学理论或实定制度中没有充分的线索,在宪法上价值实现的这一大框架内,从“功能规范”出发形成作为法律规范的“条理法”(法律原理)的逻辑道路可以说是连续的。

  在上述基础上,山村恒年以构建对于行政裁量的合理性规制的法律制度为目的,提出“合理性裁量论”,认为行政法学应当以行政的意思决定过程中的构成要素所形成“目的→行为规范的认识→事实认定→预测→评价→选择→决定”动态过程为基础,考察行政裁量在各自阶段的合理性。[43]具体而言,第一,对于“目的→行为规范的认识”阶段的合理性的法学理论的探究,依据在行政学或经营学中被承认的“目的→手段体系”的观点,采纳在传统裁量规制理论中被忽视的“目的拘束的法理”,认为行政裁量决定不仅受到其所根据的法律规范的直接目的的拘束,而且对于其所根据的法律规范的整体目的、上位法的目的、其他法律规范的目的的调整、统合、法律规范的规定方式等,应当根据具体情况具体探讨。[44]第二,对于“事实认定→预测→评价”阶段的规制框架,以行政调查的合理性为中心进行探讨,认为传统的行政法学对于作为意思决定过程的调查、事实认定的合理性几乎没有涉及,在行政法学教学上也是最近才刚刚有学者涉及对“行政调查”的探讨,但并没有从裁量决定过程的合理性规制这一视点出发分析、研究行政调查。[45]基于行政过程论,应当根据领域的不同以及政策层次或行为层次的不同划分调查的类型,考察对于行政调查的裁量的法律规制的“条理法”(法律原理)。第三,对于“评价→选择→决定”阶段的规制框架,考察在“评价裁量”、“选择裁量”中的公正与合理性的问题。在法院的判例中,认为在对于事实的判断依照社会通常的观念显著欠缺合理性时可以认定为裁量权的逾越或滥用,但对于评价及选择过程中的合理性认定并没有说明。对此,山村恒年认为,所谓的“客观合理性”包括“程序的合理性”与“实体的合理性”,“实体的合理性”通过分析“目的的合理性”与“价值的合理性”而明确,对于支撑各自合理性的要素,必须运用各种方法进行考察。[46]当然,各阶段对行政裁量的合理性考察并不能直接推导出行政裁量的违法,但在考虑裁量决定的司法审查时,作为“先决问题”具有重要意义。[47]

  山村恒年基本从法律状态形成的视角提倡动态的行政过程论,这种行政过程论追求实质法治主义,不仅仅论及由带来法律关系变动的行政作用构成的行政过程,而且,考察由作为其上位过程的行政大纲、基本方针、计划的制定等不形成法律关系的行政作用所构成的“扩大的行政过程”,将行政作为基于法律的判断形成过程,依据法律进行规制。这种动态的行政过程论是与仅仅在行政行为的连接点上静态地考察的传统行政行为理论模式相对立的理论模式,而将行政过程作为根据判断形成的堆积而形成的法律状态、事实状态的观点正是山村恒年所提倡的行政过程论的特点。

  

  四、其他学者提倡的行政过程论观点

  

  除上述学者的行政过程论观点外,大桥洋一、原田尚彦、高田敏、和田英夫等学者分别从行政学与行政法学的融合、行政过程的司法审查、实质法治主义论、行政程序论等不同的视角提出行政过程论的观点。

  (一)大桥洋一提倡的行政过程论观点

  大桥洋一在《行政法—现代行政过程论》一书运用行政过程论的观点来构建行政法学体系,注重对行政过程进行动态分析。[48]在方法论方面,大桥洋一认为,行政法学作为法学的一个部门,以法律的解释、法律体系的明确作为主要的任务,因此,行政法学的特色在于具有作为以法律为基础提醒“应当做什么”的规范学的性质,但在行政法学中,不仅只是行政法解释学,除重视立法学、政策学之外,对现实行政活动的实际状态分析也是不可或缺的。如果从这种问题意识出发,行政学与行政法学的融合是不可避免的。[49]大桥洋一在论述行政过程论的同时,还提出了“超越行政过程论”的观点,认为由于考察对象的动态性,行政过程论本身也被要求不断进行变革,由此来构建“创造性的理论体系”。[50]

  (二)原田尚彦提倡的行政过程论

  原田尚彦在认识到现代行政法学不能仅仅局限于“公私法二元论”,而应当将所有有关行政的法律与法律现象作为研究对象,研究作为行政法的法律技术的特殊性的基础上,[51]认为为了确保行政的合法性,应当对行政过程进行司法审查;[52]行政过程并不仅仅是法律的机械性执行,而应当是由利害关系人参加的“政策创造过程”,[53]并根据行政过程的阶段性构造将行政过程划分为行政立法、政策立案、计划决定等目标或标准的设定过程、行政行为等具体适用法律的过程、行政强制过程、纷争裁断过程等四个具体过程,并分别进行考察。[54]

  (三)高田敏提倡的行政过程论

  高田敏从“实质法治国家论”的视点论及行政过程论,即立足于实质法治主义论的观点,将行政法作为法治主义在行政场合的“具体化的法”,将行政的各种行为形式置于法治行政的实现过程中考察。进而将行政过程划分为“立法过程—行政的组织权限体系的成立—内部过程—对外部的行为—违反命令时的强制、制裁—事后性救济程序”等阶段,探讨行政过程的法律规制的方式。[55]在此基础上,高田敏指出,“行为形式论作为行政过程论的成果之一,[56]存在着强化行政的法律规制的可能性。”“在行政过程中,除行政外,相对人是其中的一方主体。相对人在行政过程中的地位随着现代化的进行越来越多样化,但其地位必须在适合保障人权这一法治主义的目的的前提下构建。”[57]

  (四)和田英夫提倡的行政过程论

  和田英夫从行政程序的概念和理论的基础上推导出行政过程论,即在探讨“正当程序”的基础上,认为“与行政程序不发达的现状相关联,应当将有关行政活动的法律现象置于行政的一系列流程中作为整体进行把握”。行政过程论“并非将行政与相对人之间存在的各种法律关系作为个别事例分别考察,而是作为整体进行动态考察。”[58]

  除以上学者外,池田政章[59]、竹内雄一郎[60]、皆川治广[61]、阿部泰隆[62]掘内健志[63]、平谷英明[64]、手岛孝[65]、礒野弥生[66]等学者也分别从各种不同的视点提倡行政过程论。[67]此外,也有学者考察具体行政领域的行政过程以及具体领域的行政过程论(相当于行政过程论的各论或分论部分)。例如,佐藤英善在经济行政法的领域探讨行政过程论的必要性,认为“在传统的行政法学方法论中存在着不能确切把握的有关行政的法现象”是行政过程论提出的原因。[68]立足于行政过程论的观点,佐藤英善将行政过程定义为“行政将由国家形成的国家意思具体化,影响国民权利自由的全过程”,并将经济行政过程划分为两个阶段进行考察。“其一是基于国会制定的法律,规定经济行政行为的基本标准的行政立法、政策决定或计划制定的阶段,二是以此为前提在国民间设定、变更、消灭具体权利义务的阶段。”[69]

  

  五、各种行政过程论观点的比较

  

  如上所述,各行政过程论者从各自的视角出发,提出了各种有关行政过程论的观点。各学者在提出的视角和观点的侧重点上各不相同,其具体内容也不完全相同。在此,以作为日本行政过程论者代表的远藤博也、盐野宏、山村恒年的行政过程论观点为例,比较分析各种行政过程论观点的异同。

  (一)有关行政法律关系动态考察的观点

  远藤博也、盐野宏与山村恒年都认识到动态考察对应于行政过程的延伸所产生的法律关系的重要性。但在盐野宏的行政过程论中考察法律关系的动态演变过程,将行政法律关系理论作为是在法律关系具体化过程中一种技术或工具,即运用行政法律关系理论这一技术或工具在法律关系具体化的过程中考察和分析各种行为形式的作用。而远藤博也的行政过程论仅仅提供了在法律关系形成、变更、消灭过程中发现问题的方法,该行政过程论本身并没有被定位为行政法解释学的一般理论。[70]因此,室井力也认为,盐野宏的行政过程论被作为行政法解释学的方法而论述,与此相对,远藤博也的行政过程论主要着眼于拆除行政法解释学的框架。[71]而山村恒年认为,行政过程是基于行政法的动态判断而形成的过程,这与诉讼过程中法院的判断形成过程在表面上具有共同性。在这种意义上,行政过程论是“动态的考察方法”。该观点与盐野宏所提倡的“动态性法律关系”的不同之处在于在行政过程中基本方针的制定等上位的过程中,即使在与国民之间的具体的法律关系尚未形成的过程中,也可以作为基于法律规范的判断形成过程而展开规范性规制的法律解释学,即所谓“扩大化的行政过程论”。[72]山村恒年认为,现实的行政过程由尚未形成“法律关系”的状态开始,在各种行政纲要、基本方针、计划等阶段,尚未形成法律关系,但对于个别实施计划的限制等却已经开始形成。在这种“法律关系”尚未形成阶段对于行政作用不得在诉讼上进行争议或要求纠正,而是在后续的法律关系发生的阶段争议该行政作用,其实只不过是主张继承于先行行为的显著不合理性,这是“迟到的救济”,违反行政的经济和效率原则。对于该问题,在法律解释学中并不能充分应对,山村恒年对此进行了批判,在此基础上认为该问题是政策学上的问题,对于动态的法律规范或法律规制应当进行考察。[73]

  (二)有关行政过程论的提出视角

  远藤博也认为,行政法学并不能仅仅局限于行政行为,而应当在动态的现实行政过程中确定包括行政行为在内的所有行为的性质。而盐野宏从行政法解释学的立场出发,认为行政法学应当以有关在行政主体与相对人之间形成或消灭特殊的权利义务过程为中心。远藤博也重视行政法中相对人的权利自由(主观法),而盐野宏则更为重视客观性法律制度,将在事业规制过程或公共设施建设过程等行政过程中出现的各种行为形式的连环的总体或整体性的过程称为“法律构造”,将许可、特许、认可等行为形式作为这种构造的构成要素,认为行政法学必须探讨能够适用于行政活动的一般领域的“行政上的一般制度”[74]。

  作为考察行政过程整体构造的基本原则,远藤博也提出了“权限分配原则”、“当事人利害尊重原则”、“正当考虑原则”等,并运用司法案例进行了说明。但远藤博也仅仅对行政法中法律的多元存在与相互之间的竞合、交错等问题提供了探讨的切入点,而对此进行一定方向性的整理或提出综合考察的框架则被认为是“今后的课题”而尚未展开。[75]可见,远藤博也的行政过程论仅仅以裁判所的案例作为素材,从多方面的切入点考察、分析问题,(点击此处阅读下一页)


爱思想关键词小程序
本文责编:frank
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/59461.html
文章来源:《国家检察官学院学报》2012年第3期
收藏