返回上一页 文章阅读 登录

周永坤:提升司法公正的路径选择——以正当程序和司法良知的关系为切入点

更新时间:2012-11-07 22:15:29
作者: 周永坤 (进入专栏)  

  例如,正当程序要求法官的判决应当充分说理,这就较好地避免法官对法律的误用与滥用,从而提升司法公正。

  

  三、正当程序滋养法官的道德良知

  

  这是从司法道德良知(以下简称司法良知)发生学的意义上来理解正当程序与司法良知的关联。司法良知与司法公正的正相关关系是毫无疑问的,因此,增进司法公正的有效途径之一便是提高司法良知,这是常识。问题是,司法良知从何而来?什么样的制度产生较多、较优的司法良知?这就要涉及司法制度与“司法良知产生”之间的关系问题。让我们从什么是司法良知说起。

  司法良知是人类良知之一种。何谓良知?孟子曰:“人之所不学而能者,其良能也;所不虑而知者,其良知也。”[9]用今天的话来说就是,良知是从内心接受的道德观念。对于司法良知,国内研究者不多。董茂云教授指出,“所谓法官良知,从‘共知’层面,是指法官共同体在日常行为及行使(履行)国家所赋予的司法职权(职责)的过程中逐渐形成的一种善良意志、义务意识和内心法则,是法官共同体对社会普遍道德法则以及自己所应承担的职业道德责任的自觉意识和自我认同。此外,从‘自知’层面,法官良知还可以归结为一种法官的自然情怀,一种在一定意义上已经超越于公众意识之上的法官个人对自然正义原则及自然法原理的皈依。”{5}董教授的定义核心是将司法良知分为“共知”与“自知”两个层面,前者是职业群体的共识,而后者是法官个人的内心体验,有其合理性。我认为简单地说,司法良知就是法官这一职业群体的职业道德,它应当都是法官职业群体的“共知”,这个共知有两个相互联系又有所区别的内容:一是在规范的层面上是对法律及法律职业的态度;二是在价值的层面上对正义观及其对正义的态度。前者的核心当是对法律的忠诚。对程序的尊重,对职业的忠诚。后者是一定的超越实在法的正义观念,及其对它的信仰与忠诚,例如,己所不欲勿施于人的情怀,维护人的尊严的责任感、怜悯与同情之心等。

  对于司法良知产生的条件,董茂云教授认为,“实行宪政”是恪守法官良知的必要条件,他说,法官良知“与国家制度有着十分紧密的联系。虽然任何一个时代均有有良知的人们,任何一个时代也有有良知的法官,但是,社会的黑暗会毒害人们的心灵,制度的不公会扼杀法官心中的良知。”{5}董教授提出了一个重要的命题:宪政的司法制度有利于滋生司法良知,此确论也!好的司法制度会提高法官的司法良知,而坏的司法制度则会降低甚至毁灭法官的司法良知,这也是常识。当年纳粹法官人称“恐怖法官”,他们用法律的名义杀害犹太人、杀害马克思主义者,那就不仅仅是为虎作伥,他们自己就是罪犯。自从德国民主改革后,虽然法官还是那些法官,但是由于法律制度变善了,司法良知与纳粹时代的法官可谓新旧两重天。董教授所说的“宪政的司法制度”或我所谓“好的司法制度”毫无疑问就是以正当程序为取向的司法制度。

  如果我们从司法良知的要素来看,问题就更清楚。法官对法律及法律职业的忠诚需要正当程序的保障。在高度行政化的司法制度下,制度不允许法官忠实地履行职务;在违背正当程序的司法制度下,法官即使想尊重程序也非常困难,起码是成本很高,而高昂的成本常常使“常人法官”望而却步。可悲的是,法官其实都是“常人”,“神”其实与司法无干,司法之神是造神者的利益的产物。至于超越实在法的正义观念的形成及其对它的信仰,则只有在公正的司法制度的长期激励下才能形成。不唯如此,在缺乏正当程序支撑的司法制度下,“超越实在法的正义观念”常常成为政治权威超越法律的借口。

  这里有一个附带性的问题——司法良知与对法官的道德教育的关系问题。我们虽然不能说司法良知与道德教育无干,但是却可以说,优良的司法良知不是道德教育所能达到的,司法良知是由司法职业教育养成,同时在司法实务中得到提升的。这样说有这样几条理由:一是道德教育的主体通常是政治权威,而政治权威在道德教育中常常会将对自己有利的观念“道德化”,这对司法良知的养成有害,它妨碍法官形成忠实于法律与公正履行司法职务的观念。一个有说服力的例证是,中国古代忠君的道德观念对司法良知养成的伤害。同样,文革及其此前的“政治挂帅”为核心的道德教育则彻底摧毁了法官的良知。二是对法官的道德教育本身没有把法官当做独立的道德主体对待,这样的道德教育通常会消弥法官的独立人格,而法官的独立人格恰恰是司法良知的基石。三是把法官当作道德教育“受众”本身将法官置于道德上的“原罪者”地位,隐含着对法官的不信任,此种社会风气对法官的成长不利。在法治社会,法官是道德楷模,而不是道德教育的“受众”。一个对法官施以严格道德教化的社会,不仅会矮化法官,而且会消弥司法良知。第四,司法良知其实是法律知识的内化,是对法律精神与法治精神的信仰化,无论如何它是以法律知识为基础的,因此,司法良知需要的是扎实而系统的法学知识,需要独立的法学教育,而不是道德教化。这当然不是在“人人都要接受道德教育”这个意义上说的,而是针对以法官为“受众”的道德教育而言的。

  

  四、正当程序使司法良知正确发挥作用

  

  正当程序的司法制度有利于控制法官的裁量,因而有利于提升司法公正度。法官裁量对于司法公正是重要的。但是,且不说法官会利用裁量权谋私,即使是法官大公无私,如果缺乏正当程序,法官的裁量也可能导致司法不公,此所谓“好心办了坏事”。举一个朱熹断“祖茔案”的例子。

  朱熹在为福建崇安知县时,一小民状告县中大姓夺其祖茔。大堂上两家争个不歇,并且都有证人作证。朱熹遂当下带了一干人犯及随从人等,亲到坟头。看见山明水秀,凤舞龙飞,果然是一个好去处。朱熹心里道:“如此吉地,怪道有人争夺。”大姓先禀道:“这是小人家里新造的坟,泥土工程,一应皆是新的,如何说是他家旧坟?”小民道:“上面新工程是他家的,底下须有老土。这原是家里的,他夺了才装新起来。”朱熹叫挖开来看,挖出一块青石头,上面依稀有字,一看,却是“某氏之墓”四个大字;旁边刻着细行,多是小民家里祖先名字。朱熹喝道:“分明是他家旧坟,你倚强夺了他的!石刻见在,有何可说?”朱熹便把坟断归小民,把大姓问了个强占田土之罪。那大姓不服,到上边监司处再告将下来,仍发崇安县问理。朱熹越加喧恼,道是大姓刁悍抗拒。一发狠,着地方勒令大姓迁出棺柩,把地给与小民安厝祖先。对此,公议不平,沸腾喧嚷,也有风闻到他耳朵内,他认是大姓力量大,致得人言如此,遂弃官不做,隐居武夷山中。后来朱熹有事路过系争之地,有居民把小民当日埋石在墓内,骗了县官,诈了大姓坟地葬了祖先的话,是长是短,各细说了一遍。朱熹听罢,不觉两颊通红,悔之无及。[10]

  识者或许会说这是“小说家”言,当不得真,如此则再说一个包公的事。《梦溪笔谈》载,“包孝肃尹京,号为明察。有编民犯法,当杖脊。吏受赇,与之约曰:‘今见尹,必付我责状。汝第呼号自辩,我与汝分此罪。汝决杖,我亦决杖。’既而包引囚问毕,果付吏责状。囚如吏言分辩不已。吏大声诃之曰:‘但受脊杖出去,何用多言!’包谓其市权,捽吏于庭,杖之十七。特宽囚罪,止从杖坐,以抑吏势。不知乃为所卖,卒如素约。”[11]此是一个包公单凭司法良知办案的故事。它告诉我们,由于缺乏正当程序,贤明如包公者也难免为小吏所用,可见正当程序对于司法良知正确发挥作用的意义。

  司法良知的不可靠与无奈最近的例子是聂树斌案。聂树斌被判死刑,真凶出现数年后再审至今不能提起。当聂母申诉时,法院竟然以“无判决书”为由一拖数年。当初人枪毙了,不给判决书,今天又以没有判决书为由拒绝申诉,最后提供判决书的竟是律师从被害人家中获取后复印而来。难道法院的档案室里没有?当聂母接受凤凰卫视专访时,竟有检察官专程赶往责难。{6}此事经媒体曝光数年后,主事的法官们当都知道此事,难道就没有一个人良知发现? 此足见缺乏正当程序支撑的“司法良知”是何等的虚弱。[12]

  程序公正与司法良知可以说是相得益彰,一损俱损。正当程序规范司法良知的运用自不必说,程序不公的司法制度则从两个方面阻碍司法良知的运行:它或者抑制司法良知的正常运行,或者使司法良知走向错误的方向。前者如当下的种种考核,使法官出于政绩考量而忽视良知,制造假案甚至错案,违法强制调解等;后者如不独立的司法使法官难以忠实于法律,甚至为枉法裁判,文革中的偏见裁判及种种道德裁判为其适例。

  通过道德进路提升司法公正的不可取其实已经为中国几千年的经验所证实,国人千年的“包公梦”有几个能圆?不要说太远的,文革中,我们的法官制造了那么多冤假错案,而那时的司法恰恰是道德挂帅的。法官还是那些法官,改革开放以后,他们平反了多少冤假错案?毫无疑问,现在的冤假错案不知比文革减少了多少倍。这一变革背后起决定作用的无疑不是道德教育,而是司法制度对正当程序的吸纳。

  

  五、结论

  

  人是在制度中行为的,法官的裁判行为亦然,因此,司法公正的输出归根结蒂源于司法正当程序。公正的司法程序从三方面增进司法公正:一是直接输出司法公正;二是通过法官的司法良知增加司法公正的输出;三是扼制司法良知的误用增进司法公正。这告诉我们,欲提高司法公正的度,社会当以加强程序公正的司法制度建设为立足点,而不是以对法官的道德教化为立足点。如果反过来以伦理教育为立足点,忽视程序公正的司法制度建设,则不但达不到提高司法公正的目标,而且司法伦理教育本身也会得不偿失,甚至沦落为虚伪。我这样说并不是否定司法良知对于司法公正的意义,而是强调正当程序的司法制度建设比司法良知教育更具有基础性。

  

  【作者简介】

  周永坤,男,1948年生,籍贯江苏张家港,毕业于苏州大学,现为苏州大学法学院教授,博士生导师,兼任法理学硕士点负责人,中国法学会法理学研究会理事、江苏省法理学宪法学会副总干事。主要研究方向为法理学、宪法学、行政法学。

  

  【注释】

  [1]1995年至今,中国知网上以“司法公正(含司法公平、司法正义,下同)”为题的文章达1309篇,中国期刊全文数据库http://202.195.136.22/kns50/Navigator.aspx?ID=266,2011年12月22日访问。以“司法公正”为题的硕士论文64篇,中国优秀硕士学位论文全文数据库http://202.195.136.22/kns50/Navigator.aspx?ID=274,2011年9月22日访问。以“司法公正”为题的博士论文也有5篇。中国博士学位论文全文数据库http://202.195.136.22/kns50/Navigator.aspx?ID=267,2011年12月22日访问。

  [2]这里的“法律”当指实践中的法律,即司法。《塔木德(Talmud)》,赛尼亚编译,云南人民出版社2006年版,第244页。

  [3]这类学术论文并不多,见诸中国知网的文章有十多篇,例如,向馨:《法官的职业道德是实现司法公正的前提与保障》,《湖湘论坛》2005年第3期;贺志明:《建设法官道德 实现司法公正》,《经济与社会发展》2007年第6期等等。但是司法部门却非常热衷于这一思路,主要表现是见诸《人民法院报》上的评论性文章及各地法院的相关经验介绍。

  [4]这一思路的著作甚少,且影响有限。例如,张天东:《制度改革才能保证司法公正》,《当代经济》2008第9期;维克:《深化司法体制改革建设公正高效权威的社会主义司法制度 全国法院司法改革工作会议在京召开》,《法律适用》2007年第12期;卢光艳:《南宁中院:六项举措深化司法改革 促进司法公正高效权威》,《中国审判》2009年第8期;等等。在法学界所谓的权威刊物上则未见一篇。

  [5]在实践上,司法改革不是着重于正当程序建设,而是重在对法官的道德教育及忙于树立种种先进典型,司法改革的目的是功利的,而不是提升司法公正。在理论界,很少有人将司法公正与制度相关联起来考察,更有少数人直接或间接否认冤狱与制度的关联。例如,《制度到底有多重要》,法律博客http://muronggujie.fyfz.cn/art/1043729.htm;《错案出现的原因:与制度无关》,法律博客http://xuqing297.fyfz.cn/art/1043669.htm,2011年11月10日访问。

  [6]《孟子·离娄章句上》。

  [7]《荀子·君道》。

  [8]需要说明的是,作为正当程序的“公开”不属法官裁量范围(除非涉及法律规定不能公开的外),而是强制性的、无选择的对全社会的公开。

  [9]《孟子·尽心》。

  [10]事见[明]凌濛初:《拍案惊奇》之《硬勘案大儒争闲气 甘受刑侠女著芳名》。

  [11][宋]《梦溪笔谈》卷二十二,上海书店出版社2009年版,第189页以下。

  [12]最近有学者论及学者良知作用时说的话相信也适用于法官:“很多学者都有良知,但良知跟饭碗比,良知跟荣华富贵比,似乎就会有点不那么重要了……”张鸣:《我心中的高华》财经博客http://blog.caijing.com.cn/expert_article-151368-31409.shtml。

  

  【参考文献】

  {1}胡锦涛,扎扎实实开创我国政法工作新局面[N],人民日报,2007-12-26.

  {2}温家宝在夏季达沃斯论坛开幕式和企业家座谈会答问[EB/OL],中国政府网http://www.gov.cn/ldhd/2011-09/15/content_1947780.htm

  {3}侯龙龙,在民间法与国家法以外——黄宗智“第三领域”概念辨析[J],中外法学,2001,(3),

  {4}邓小平,邓小平文选,第2卷[M],北京:人民出版社,2001.

  {5}董茂云,徐吉平,法官良知对于司法过程的意义——兼论法官良知与现代宪政体制及理念的关系[J],复旦学报,2003,(6),

  {6}萧锐,聂树斌案继续呼唤“体制内良心”必须做点什么[N],南方都市报,2011-09-22.


爱思想关键词小程序
本文责编:frank
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/58883.html
收藏