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易延友:论无罪推定的涵义与刑事诉讼法的完善

更新时间:2012-11-06 21:34:08
作者: 易延友  

  (25)这些说法,均表明他们认为无罪推定除了分配证明责任方面的含义之外并无其他意义。但是,据此断言大陆法系和英美法系无罪推定原则存在如此重大的差别,却为时过早。当我们考察一个国家无罪推定原则的内涵时,不能仅仅考察学者们怎样说,还要看具体制度上如何操作。只需要对英美法系刑事司法制度具备一些基本的常识,就不难得出这样的结论:英美法系刑事司法制度,既包括将证明责任分配给控诉方的内容,也包括对犯罪嫌疑人、被告人给予正当程序保障的内容。其中,反对自我归罪的特权、讯问时的律师在场权、获得律师有效帮助的权利、与不利于己的证人当庭对质的权利、申请法庭强制传唤有利于己的证人出庭作证的权利等,无不起源于而且发达于英美法系。从实施效果来看,无罪推定的原则主要体现为对犯罪嫌疑人、被告人利益的关照。从这一标准出发,英美法系的无罪推定比大陆法系的无罪推定贯彻得更加彻底。

  那为什么会出现上述学者这样的看法呢?笔者认为,这主要和阐述无罪推定原则主体的学术背景有关。在大陆法系,由于没有独立的证据法典,长期以来也没有关于证据可采性的精致规则,因此无罪推定一直被当做一项刑事诉讼原则,有些国家还明文规定为一项宪法原则。因此,当学者们尤其是以刑事诉讼法和宪法学为专精的学者们在阐释无罪推定时,自然而然会将其既当做证明责任分配原则,也将其当做具有保障人权功能的正当程序原则。与之形成对照的是,英美法系从16、17世纪开始就逐渐发展出一套关于证据可采性的精密规则,从而形成了一批专门以证据法学为研究对象的法学家,这些法学家一直将无罪推定视为一项证据原则,致使保障人权的理念在这些学者关于无罪推定的论述中逐渐淡化。值得注意的是,在英美法系,证据法和刑事诉讼法的区别是相当明显的。刑事诉讼法是以人权保障为核心的,对发现真实的价值却较少关照。与之相反,证据规则的首要功能就是促进法庭发现真实,而基本上与人权保障无关。因此,可以说刑事诉讼法主要是以人权保障为核心的法律,证据法则是以发现真实为核心的法律。因此,作为刑事诉讼原则的无罪推定与作为证据法原则的无罪推定,必然在含义上有所区别。但是,这并不表明英美法系的所有学者都将无罪推定当做一项证据原则。如前所述,大力提倡将无罪推定视为正当程序原则的,正是赫赫有名的帕卡教授,而帕卡正是英美法系一位专精于刑事法学的学者。可见,对无罪推定原则含义的确定,造成分歧的原因并不在于大陆法系和英美法系的区分,而是学者们学术背景的不同所致。

  在中国,对无罪推定原则含义的理解也是众说纷纭,但是对作为证明责任分配机制的无罪推定原则,理论界应当是普遍承认的,只不过,由于对证明责任和证明标准制度的理解不同,有的学者将“证明责任由控诉方承担”和“证明到排除合理怀疑程度”作为无罪推定原则的两个方面,有的学者将“罪疑从无”当做无罪推定原则含义的第三个方面,而本文则将上述内容均作为无罪推定原则含义的一个方面。也有学者将无罪推定原则的含义分拆成更多的方面。笔者认为,无罪推定原则既可以从证据法上分配证明责任的角度来理解,也应当从刑事诉讼法约束政府权力、保障公民权利的角度来理解。至于学者们从这两个角度又发挥出多少向度,都是可以理解的。只要不偏离基本的方向,也都有一定的可取之处。诚如一位美国学者所言,有关无罪推定原则涵义及范围的争论实际上表明,尽管支持无罪推定的价值观念早已获得普遍接受,对该原则涵义的理解却仍然是开放性的。(26)

  

  二、无罪推定与相关概念之区分

  

  在西方,对于无罪推定原则的理解并非全无争论。在中国,从以往关于无罪推定的讨论和争论来看,对于无罪推定的理解也仍然存在一定的误区。有些或者是对无罪推定原则曲解,有些则是对无罪推定原则的污蔑。前者乃无心之失,后者则其心可诛。不过,为了避免将学术探讨转化为道德争论,笔者将所有关于无罪推定原则的模糊认识一体对待,一并探讨。

  (一)无罪推定不是一种推定

  理论上一般认为,推定是由已知事实出发对未知事实所作的推论,包括基础事实、推定事实和从基础事实到推定事实之间的推论三个组成部分[4]。有论者认为,推定可以分为事实推定和法律推定。法律推定是基于法律规定的推定,事实推定则是基于事实和逻辑所作的推定。(27)也有论者认为,法律推定通常都是强制性的,只要基础事实确定,就必须假定推论事实存在,并且对应着相应的法律后果;而事实推定则属于任意性的,因其带有经验的成分,并非所有人在相同事实基础上都会作出同样的推论,其对法官并无拘束力,因此并非“推定”而是“推论”。(28)

  法律推定又可分为“可反驳的推定”和“不可反驳的推定”。前者是指根据基础事实推断出的推定事实在有相反证据的情况下可以进行反驳的推定,包括婚生子推定、神志正常推定等;后者则是指一旦基础事实确定,则法官必须适用推论事实且不接受任何提出反驳的证据的推定,例如刑法规定14岁以下的未成年人不负刑事责任,就属于14岁以下的未成年人无刑事责任能力的不可反驳的推定。有论者指出:将推定分为可反驳的推定和不可反驳的推定完全是引人误导的,因为所谓不可反驳的推定实际上属于实体法的范畴,与证据法上承担着证明责任分配功能的推定并非同一概念,完全不能称之为推定。(29)因此,证据法上的推定实际上仅仅是指法律上的可反驳的推定,包括例如婚生子推定、生育能力推定、死亡推定等。

  从以上概念来看,无罪推定不以任何基础事实为前提;它既非基于事实的推定,亦非基于事实的推论,因此无罪推定显然不属于事实推定。这样看来,无罪推定似乎属于法律上的可反驳的推定。但是,无罪推定的特殊性在于,它是不依赖于基础事实的推定。所有证据法上的推定都是以基础实事为依据作出的推定,例如婚生子推定,必须以子女的出生系在婚姻关系存续期间这个基础事实为前提;生育能力推定以该人处于12岁以上54以下这个基础实事为前提;死亡推定以该人已经失踪达到一定期限为前提。但是,无罪推定却不是发源于特定事实的推定,而是基于特定法律政策实体法律规则。这一推定平等地适用于所有犯罪嫌疑人和被告人,无论其为现行犯还是非现行犯。对于现行犯,对于那些在犯罪现场被当场擒获的犯罪分子,同样适用无罪推定原则。而在此种情形下,说无罪推定是建立在事实基础上的推定显然是不恰当的。

  另外,证据法上推定的功能,主要在于消除当事人的举证责任。根据证据法上的推定规则,一个事实如果没有被法律规定为推定,则主张该事实的当事人通常应当承担证明该事实存在的责任。而如果法律对该事实作了推定,则主张该事实的当事人实际上被免除了证明该事实存在的责任,而试图推翻该推定事实的当事人则必须承担证明责任。因此,推定规则实际上担负着转移证明责任的功能。(30)但是,无罪推定并不承担这样的功能。因为,首先,对于犯罪嫌疑人和被告人而言,并不承担证明自己无罪的责任;其次,对于控诉方而言,证明责任本身就应当由其承担,不存在无罪推定转移到控诉方来承担的问题。(31)因此,无罪推定虽然名为“推定”,实际上却并非证据法上的推定。(32)

  (二)无罪推定不是有罪推定的对称

  有学者认为:无罪推定意味着任何权力机构在人民法院未对被告人最终定罪之前,不得预断其有罪;也有学者认为,无罪推定与刑事诉讼中的强制措施互相矛盾:一方面推定被告人无罪,另一方面又剥夺其人身自由,这在逻辑上是自相矛盾的。这种看法通行于中外法学界。在美国,一位学者质疑道:“对被告人的对待就否定了无罪推定。如果他被推定无罪,为什么又要对他施以铁镣?为什么将他予以监禁?为什么只允许他以保释的名义获得自由?……他的自由受到限制的事实,表明他实际上被推定为有罪。若非如此,就没有其他理由对他施以限制。”(33)在中国,一位学者如此痛陈其反对无罪推定的理由:

  我们知道,所谓刑事诉讼中的被告人,即是指被控告为犯罪的人。在资本主义国家的刑事诉讼中,当检察机关向法院起诉时,不言而喻,都是认为被告人是有罪的,并掌握一定的犯罪证据,否则就不起诉了,而且有的被告人已被逮捕在押了。逮捕、起诉是国家机关采取的具有一定法律意义的措施。如果持无罪推定原则,把宣判前的被告认为是无罪的,那么,逮捕、起诉便是非法的了,岂非矛盾?可见,无罪推定论者,把法院判决有罪之前的被告人,一律推定为无罪的说法,是不切实际的主观臆断[5]。

  之所以会有这种看法,主要还是对无罪推定和有罪推定存在误解,误将无罪推定当做有罪推定的对称,将无罪推定和有罪推定当做同一个层面的概念。事实上,如前所述,无罪推定是一个不需要以任何事实为基础的规范原则,它的确切含义,如前所述,是指未经法院依照正当程序并经控诉方将被告人有罪的事实证明到排除合理怀疑的程度之前,不得将被告人当做有罪的人来对待。这种无罪的待遇是一种“法律规则”,是一个规范层面或曰法律层面上的概念。有罪推定则不同,它从来都不是规范层面上的概念,而是一个事实层面的概念,它是指执法机构在案件的不同阶段都会在一定程度上,在事实上假定犯罪嫌疑人、被告人有罪。对此,帕卡曾经有过一段精彩的论述:

  将有罪推定当做无罪推定原则的对称是错误的。无罪推定是刑事诉讼程序的中流砥柱,

  在正当程序模式的刑事诉讼中占有举足轻重的地位。无罪推定并非有罪推定的对称,它与有罪推定毫无关联。这两个概念代表的是完全不同的而不是相对的观念。……无罪推定的功能是指导政府官员如何推进刑事诉讼程序,而不是对诉讼结果的一种预测。有罪推定则代表着对结果的预测。无罪推定实际上是指示政府权力机关在对待犯罪嫌疑人时忽略对被告人有罪的假定。因此,有罪推定必定是描述性的和事实性的,而无罪推定则是规范性的和法律性的。(34)

  根据帕卡的论述,一个人是否有罪,实际上可以区分为事实和法律两个不同的层面。一个是法律的层面,一个是事实的层面。区分了这样的层面之后,就产生出事实上的有罪、法律上的有罪、事实上的无罪、法律上的无罪这几个概念。事实上有罪的被告人,不一定在法律上就有罪;法律上无罪的被告人,也不一定事实上就无辜。事实上的有罪和无罪,与法律上的有罪和无罪,存在着多种组合。既可能事实上有罪的被告人经过法律程序证明以后达到法律要求被法院宣告法律上有罪,也可能事实上有罪的被告人经过法律程序证明以后未达到法律规定的要求被法院宣告其法律上无罪;既可能事实上无辜的被告人经过法庭审判之后被法庭宣告无罪;也可能事实上无辜的被告人经过法庭审判之后被法庭宣告有罪(当然这是所有制度都应当极力加以避免的情况)。

  既然如此,无罪推定与有罪推定,也就不存在一种非此即彼的关系。在事实的层面上,一个人不可能既有罪又无罪。但在规范层面上,不实行无罪推定,却不一定就是有罪推定。只能说,在不实行无罪推定原则的司法制度下,犯罪嫌疑人、被告人获得的程序性保障要少得多。同样地,当人们说古代社会实行有罪推定时,实际上是说古代社会缺乏规范意义上的无罪推定,而并不是说古代社会从诉讼的一开始都将被告人当做已决犯来对待,并将证明责任分配给被告人,也不是说现代社会就一律不存在事实上的有罪推定。(35)有论者认为:“有罪推定是指一个人一旦被控告犯罪,就被看成是犯罪者,因而受到刑讯挎问,强迫其承认自己有罪;对于犯罪证据不足的疑犯,也推定为有罪而加以惩罚。”又说:“无罪推定与有罪推定是一对矛盾体,是一个事物的两个侧面,前者是以后者的对立物而出现的。有罪推定代表刑事诉讼制度的残酷和野蛮,始终和刑讯逼供等不人道联系在一起。而无罪推定标志着诉讼制度的进步,文明和科学。他们是随着社会在向民主和文明迈进的历史进程中产生、形成和发展的。”[6]这些关于有罪推定含义的理解均是有待商榷的。无论古今中外,从来没有哪一个制度真正地在法律上从一开始就将被告人当做有罪的人来对待。恰恰相反,所有的法律制度都是要求犯罪必须经过一定程度的证明才能将被告人在法律上视为有罪。如果一个法律体制从一开始就从法律上假定被告人有罪,那么,一切所谓的程序也就不再必须。而恰恰因为没有哪个制度从一开就将被告人在法律上推定有罪,所以才会或多或少在程序上要求控诉方履行一定的证明义务。另一方面,也没有哪一个制度不是在事实上假定犯罪嫌疑人、被告人有罪。如果不是这样,刑事诉讼程序就无法推动。

  因此,有罪推定从来都没有作为一项制度真正存在过。(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《政法论坛》2012年第1期
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