结果恶意提起诉讼者败诉，则受损方可以提起侵权损害赔偿之诉，由加害方予以补偿。《美国侵权法重述》将此类侵权行为分为三种类型：恶意刑事告发、恶意提起民事诉讼以及滥用其他诉讼程序。立法明确将滥用法律诉讼规定为侵权行为，实质上就是将恶意诉讼纳入了实体法规制之中，并通过庭前证据开示程序，使得恶意诉讼得以发现和认定，最终使得侵权人承担相应的侵权责任。[10]

　　２．德国法

　　德国通过判例确立了以损害赔偿诉讼对恶意诉讼中受害一方当事人的救济。虽然德国法关于既判力的规定比较难以突破，但是对于恶意诉讼的判决，在实践中，德国法律宁可放弃坚守的既判力概念，也要追求诚实信用和公序良俗的法律道德底线。德国帝国法院民事判例曾经认为，通过诈骗法院或当事人取得的确定判决根本不发生既判力[11]（Ｐ３３９），受害的当事人无须提起再审程序，而可直接根据《德国民法》第８２６条“故意以悖于公序良俗的方法，加损害于他人”的规定，对诈骗人提起损害赔偿之诉。与再审之诉相比，该诉的起诉时间不受申请再审期限的限制，也不需要严格符合再审事由。

　　德国联邦法院判例对此已经有所修正，认为既判力本质为诉讼法确定的效果，“诈骗法院或当事人取得的确定判决”并不能简单地认为无效。因此，受害人提起损害赔偿之诉，不能诉请返还不当得利，需要损害赔偿之诉发挥再审制度的功能。损害赔偿之诉胜诉的结果，主要是回复原状、赔偿损失。在实施恶意诉讼的债权人尚未申请强制执行以前，被害人（债务人）可以请求对方当事人不得申请强制执行（不作为诉讼），并同时请求交还判决，以回复原状；至于判决在执行过程中或已执行完毕，被害人可起诉请求返还被执行的标的物，或者提起替代的金钱损害赔偿之诉。根据德国判例，一方当事人在对方诈骗法院或当事人取得确定判决的情况下，能提起相当于再审功能的损害赔偿之诉，其情形有：（１）原告明知被告的住所地或居住地而谎称不知，利用法院的公告送达获得胜诉判决；（２）原告明知被告的清偿抗辩有理由，仍故意坚称未清偿；（３）当事人明知证人的证言虚假，却仍援用以证明自己的诉讼请求；（４）当事人串通证人作伪证；（５）当事人恶意隐瞒重要事实。[12]（Ｐ１４）

　　另外，德国法院也认为，虽然判决或其他执行根据，在取得过程中没有恶意诈骗等情形，但债务人被执行的结果如违反公序良俗，债务人仍可提起该诉，请求损害赔偿。（注：可称为“违反风俗”利用判决。参见奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，第２７版，３３９页，北京，法律出版社，２００３。）例如，银行与消费者所订立的格式合同有暴利行为（相当于我国合同法的显失公平），或有其他违背公序良俗的情形，银行根据格式合同申请支付令，继而申请强制执行，而消费者在督促程序中未对支付令提出异议，异议期间经过后，债权人取得执行根据。这里，消费者处于弱势地位，而且不知道可以提出异议，故而申请人获得的支付令违反了公序良俗，消费者仍可提起损害赔偿之诉。

　　此外，德国法律规定律师费用由败诉方负担。[13]（Ｐ５０）这一规定也能抑制恶意诉讼。《德国民事诉讼法》第９３条规定，被告即时认诺，诉讼费用由原告承担；同法第９６条规定，无益的攻击防御方法，即使该人胜诉，也可命其负担因此而产生的费用；第９７条规定，提起无益的上诉，上诉中新的主张费用由提起人负担；第１１４条则限制滥诉者申请诉讼费用救助。

　　（二）第三人撤销之诉

　　《法国民事诉讼法》第５８２条至第５９２条是关于第三人撤销诉讼的规定，该制度规定所有未参与前诉程序的（当事人以外的）第三人，因他人间前诉判决的效力受到损害或有可能受到损害的，可以采用这种非常救济程序。

　　这种非常救济程序与法国民法理论相通。虽然《法国民法》第１３５１条规定，判决的效力（既判力）仅于同一当事人之间发生，但法国学说将该条文中的“当事人”概念，按照民法观点从宽解释，发展出扩张既判力主观范围的“诉讼代理”理论。该理论主张，与前诉中实体权利的归属主体密切关联的第三人（注：例如，实体法或诉讼法上代理关系的被代理人、承受当事人系争法律关系的继受人（诉讼终结后当事人的承继人）、当事人的一般债权人、与当事人有共同权利或义务关系的人都属于此列。法国学说对于连带债务人中一人与债权人间判决效力是否及于其他连带债务人（连带债务人不必一同被诉），因为是否发生“代理”的观点的变迁，相应地也经历了三个发展阶段。最早的学说认为，连带债务人中一人与债权人进行诉讼，视为受其他连带债务人委任（发生默示代理），因此，既判力及于其他债务人；之后，有学说认为，这种“代理”基于其他连带债务人的不完全的委任，因此，连带债务人在前诉取得胜诉判决时，其效力方能及于其他连带债务人。最后，法国学说否定连带债务人中一人进行诉讼能够发生“诉讼代理”，因此，既判力不及于其他未实施诉讼的连带债务人。），他被实际实施诉讼的当事人“代理”，受到前诉既判力的扩张。[14]根据这种诉讼代理理论，在债务人勾结他人以诉讼的方式制造假债权的案件中，其他一般债权人应受该恶意诉讼的确定判决既判力所及。因为债务人的全部财产是一般债权人的债权的总担保，债权的实现依赖于债务人财产的增减，所以，即使债务人仅就其一项财产与他人进行诉讼（注：例如，债务人就其所有的某一财产权利，与他人发生确权纠纷，他人主张该财产权利为其所有的情形。），他也被认为同时“代理”所有的一般债权人诉讼，判决就对与债务人有关的其他所有债权人的实体利益产生影响。在一方当事人与对方当事人串通、实施恶意诉讼，以及“诉讼代理”的当事人诉讼技术拙劣、怠慢诉讼时，被“诉讼代理”的第三人（其他所有债权人）即受前诉不利判决既判力所及。对此，法国法赋予第三人一种非常救济方法，即第三人撤销诉讼。（注：法国法上“诉讼代理”理论所未涵盖的第三人（所有权确认诉讼的案外第三人，实际的真正的物权人），不受判决既判力的拘束，其权利不因前诉判决受到法律上的损害（所有权不因前诉判决而消灭）。但该判决可能对于该第三人将来实施的诉讼，造成事实上的不利影响。后诉法官在判断物权归属时，心证或许会受到前诉判决的干扰。这里的第三人可以考虑是否提起第三人撤销之诉，以排除前诉判决造成的事实上的损害，但不是必须提起第三人撤销诉讼，因为他还保留有通常的救济途径，可以对前诉胜诉当事人主张权利。）《法国民事诉讼法》第５８３条规定：“凡（与前诉判决结果）有利益的人，除该人为前诉判决的当事人或被代理人（即前述诉讼代理理论中的被代理人）外，均可提起第三人撤销之诉。但当事人一方的债权人及其他承继人，在前诉有诈害其（当事人的债权人）权利的判决时，或（该承继人）主张自己的固有的攻击防御方法时，也能提起该诉。”（注：法国通说认为，提起该诉还要求第三人并非因为可归责于自己的事由而未能参加前诉。）从该条文可知，债务人进行恶意诉讼的，这时债务人的一般债权人的利益未被充分代理，因此，可以提起第三人撤销诉讼以资救济。

　　至于第三人撤销诉讼的判决效力，根据《法国民事诉讼法》第５９１条，（第三人撤销之诉的）攻击或变更的效果不及于所有撤销诉讼的当事人，仅在第三人撤销之诉的双方当事人之间发生效力，但原判决在前诉双方当事人间仍然有效，该撤销判决只是对于第三人而言不起作用。该撤销判决中胜诉债权人仍可就前诉当事人获得的财产取偿。

　　但是，法国法还规定了第三人撤销判决对前诉当事人全部失效的情形。如果诉讼结果对于原当事人与第三人具有不可分的情形，与第三人利益相关的判决部分与其他部分不可分，那么，根据《法国民事诉讼法》第５８４条，法院对所有当事人进行传唤后，第三人撤销诉讼的判决对所有人发生效力，这时原判决全部失效。

　　（三）日本法规定的救济制度

　　１．损害赔偿之诉

　　日本法对于恶意诉讼的规制具有自己的特色。日本最高法院判例认为，诈骗取得的判决有既判力，但被害人可以不通过再审诉讼，而提起侵权损害赔偿之诉。诈骗人在判决成立过程中意图损害对方当事人的权利，以其行为妨害对方当事人参与诉讼，或主张虚假事实等不正当行为诈骗法院，取得不该有的确定判决时，被害人可直接提起损害赔偿诉讼。[15]（Ｐ５８５－５８６）

　　２．诈害防止的独立参加与诈害再审制度

　　《日本民事诉讼法》第４７条规定了独立当事人参加。只要客观上可以判定，当事人具有通过诉讼来侵害案外人意思的情形，该案外人即可实施这种参加，以牵制与对方串通的当事人（被参加人）的诉讼活动。第三人实施的这种参加有两个意义：（１）当该第三人受前诉判决效力（既判力、反射效）所及时，可以为独立参加，以排除可能对他不利的判决的效力；（２）当该第三人不受前诉判决效力所及时，此时为独立参加，具有防止产生可能影响后诉法官心证的前诉判决的作用，但并不影响其法律地位。

　　从当事人实施诉讼的状况来看，在认定不能期待有关当事人展开充分的诉讼活动时，即可以推定为当事人在实施诈害性诉讼。独立当事人参加的情形主要有：（１）当第三人不希望败诉的一方当事人既未提出答辩书，也不提出准备书面，并缺席主期日程序时；（２）一方当事人受送达后故意不出庭；（３）当事人串通试图违反第三人意思来处分诉讼（如自认、认诺、放弃诉讼请求、撤诉）。上述及类似的理由应在提起独立参加之诉时疏明。此外，如果案外人能够对“一旦参加就可以实施当事人不实施的诉讼活动”作出疏明，也可参加。但是，在事实审即将终结之际，如果从参加的事由看，让第三人在另诉中进行争议更有助于诉讼审理（注：从诉讼的实际运作来看，第三人恶意通过独立参加的方式进入他人的诉讼，导致程序运作迟滞，反而常见。因此，如果当事人间的诉讼即将审结，该第三人进入诉讼可能导致审理混乱、诉讼延迟，让第三人通过另诉或其他渠道排除虚假诉讼造成的不利益，比较合适。），而且从参加人的审级利益看，另诉有助于保护其利益（注：日本独立参加人进入诉讼后，直接由本诉法院审理并作出判决，否则无法达到纷争统一解决的制度目的。因此，本诉事实审即将审结时，如果本诉处于第二审，此时的参加人就相当于丧失了一个审级的利益。），那么，应当否定这种参加。

　　防止诈害的独立参加将形成三面共同诉讼的构造。换言之，任何一方当事人不得自认、承认或放弃诉讼请求、撤诉、达成不利于他人的和解，任何一方当事人的上诉、事实主张、举证对另外两方当事人生效，发生在一方当事人身上的诉讼的法定停止、裁定停止事由及于全体当事人。

　　独立参加制度在日本运用次数较多，积累了丰富的判例。但是，对虚假诉讼的事前防范可能有难度。一是虚假诉讼当事人一般不敢声张诉讼系属，唯恐他人知道，所以第三人得知诉讼进行并实施参加的概率不大；二是虚假诉讼具有隐蔽性，很多时候直到诉讼审结，法院才知道该诉为虚假诉讼，即使法院可依职权告知诉外第三人参加诉讼，其作用也有限。因此，日本法曾经有诈害再审的规定，即“第三人主张判决因原被告的共谋以诈害第三人的债权为目的作成，而对判决声明不服时，准用再审的规定。此时应以原确定判决的双方当事人为共同被告”。这一规定在大正十五年民事诉讼法修正时被删除。学者们认为，删除诈害再审的规定是立法疏漏，《日本商法》第２６８条之三仍保留着类似规定。因此，有日本学者主张，当前诉判决效力及于第三人时，“就该判决废弃有固有利益的第三人”，不论在前诉中是否参加[16]（Ｐ１３－１４），均可以按照独立参加的形式提起再审之诉。胜诉判决的效力是宣告原来的虚假诉讼判决对第三人不发生效力。这与一般的再审完全撤销原判决不同。

　　三、我国立法应对恶意诉讼之道

　　（一）强制措施与刑事制裁

　　现行《民事诉讼法》第１０２条的规定，与德、日民事诉讼法的相关规定相比很不完善。此外，宣誓、具结保证书等方式，不仅能够对证人、鉴定人形成心理压力，也是对其课以强制措施并追究加重的刑事责任的前提，在这方面，德、日民事诉讼法的规定均有借鉴价值。我国民事诉讼法修正案新增两个条文针对恶意诉讼的强制措施，对于恶意诉讼当事人能够形成威慑，可起到减少恶意诉讼发生的作用。

　　在恶意诉讼的刑事规制方面，我国刑法规定的罪名较少，还需要进一步完善刑事责任的规定，如增加诉讼欺诈罪等，以加强对这类违法行为的规制。

　　（二）案外人的诉讼参加

　　现行《民事诉讼法》第５６条１款未规定诈害防止的诉讼参加。在恶意诉讼中，(点击此处阅读下一页)