返回上一页 文章阅读 登录

王天华:国家法人说的兴衰及其法学遗产

更新时间:2012-11-05 10:57:53
作者: 王天华  

  而各邦虽然也是国家,但只有国家权力而没有主权。这种区分或者说国家权力的“分级”,无疑是对1871年德意志帝国建立的一种回应,但其理论背景耐人寻味。拉班德在讨论“主权”观念时,对博丹的主权论推崇备至,认为它是一种本质性进步,是国家法学、政治学历史与文献的基石。拉班德还上溯到中世纪对主权的形成过程进行了概括。他认为:公法的性质随着国家的发展阶段而变化。中世纪也会谈到公权力,但在那个时代,领主对庄民或属民、非自由人所拥有的高权是领主土地所有权的衍生物,基于私法权限而获得、行使和丧失。这种封建国家、家产国家缺少国家概念所必备的本质上的统一性和集中性,国家权力被分割为无数碎片。到了中世纪末期,各个邦国逐步确立为国家,邦国高权才开始具备真正意义上的国家权力的本质要素。绝对主义国家是对中世纪的克服,使国家秩序的重建成为可能。绝对主义国家意义上的国家权力是无法割舍的真实,体现着国家法人的自立性、国家的至高意思和权力的必要性、公法与私法的明确区分。[17]

  为了论证国家权力的正当性,拉班德进行了种种思想史探讨。从柏拉图到亚里士多德,从自然法理论到社会契约论,再到历史法学派,拉班德驰骋思绪、旁征博引,最后得出结论:国家是文化的产物,所以国家的存在几乎不需要正当化,因为文化不需要逻辑上的、伦理上的正当化。国家权力的正当性也与国家的根据同时获得,因为国家权力对于实现国家任务而言是不可或缺的。由此,拉班德在国家和个人之间设置了难以逾越的鸿沟:国家不是基于个人的权利而成立的,国家权力的边界存在于国家目的或任务本身。[18]

  在拉班德看来,国家目的在于维护整体国民的生活秩序和提供援助,国家权力只能在这一目的所要求的范围内活动。例如:(1)只要不违反公序,国家就不能干涉市民的私生活;(2)即使关系整体利益,国家权力的干涉也只有在市民的私活动不充分时才得以正当化。但事关整体利益的事项在多大程度上依靠个人的自由活动和自由结社,或者依靠官僚制度,决定于国民的政治素养;(3)国家在性质上只能促进而不能吸收整体的利益。归根结底,国家是外在于国民生活的秩序,而非国民生活本身的代表;国家权力只有在其活动范围内才是最高权力。[19]

  国家权力还受宪法规定的内在制约,其具体内容因实定法不同而有所不同,但总体而言,主要是指国民的政治自由。拉班德认为,在现代文明国家,如下命题有普遍妥当性:(1)无法律依据或不经裁判程序,国家不得侵害个人的生命、人格自由和财产;(2)行政必须遵守法律,在法律范围内活动;(3)国家权力必须尊重既得权;(4)国家不得干涉个人的宗教和学术信仰;(5)国家不得妨碍国民选择职业的自由、移民海外的自由;(6)国家必须使法院的活动完全独立;(7)宪法所规定的言论自由、结社自由、请愿权、迁徙自由等也是国家权力的边界。[20]

  从上述拉班德对国家目的或任务、国家权力边界的阐述来看,其国家法人说尽管有着极强的保守性或者说集权主义倾向,但其与法治国理念并非完全水火不容。只不过在拉班德这里,国家权力的边界和制约都是客观法,归根结底来自于国家目的本身。

  国家权力的正当性与边界在于国家目的,那么,国家目的是谁以何种方法来认识和实现的?谁代表国家?拉班德的回答是君主制。所谓君主制,是指大臣只要获得君主的同意,就可以违背议会的意思实施统治,也就是说,君主是国家这个团体的最高机关。由于这种君主制不能从上述思想——特别是国家目的的公共性、国家权力的正当性与边界——中推导出来,拉班德何以选择君主而非议会作为最高国家机关耐人寻味。可以确认的是,拉班德对英国的议会制表达过好感。他认为,在英国,君主几乎失去了所有的政治权限,议会才是主权的现实持有者。这种议会政治是一种非常优秀的统治形态。既然如此,拉班德为何还主张君主制呢?答案在于其对德国政治形势的悲观。拉班德认为,在德国,政党间的对立主要是基于身份间的敌对。这种敌对有历史传统,各身份总是试图以立法获取自身利益,或者至少在对己有利的方向上形成立法。同时,容克和资产阶级即自由主义者也是对立的,资产阶级的最终追求是使资本成为政治权力的唯一基础。还有工人阶级,他们的目的不是形式上的法律安定性,而是所有权的现实平等。在这种阶级关系下,议会政治是无法成立的。拉班德甚至预测,法国革命的惨剧会重演。[21]

  拉班德主张君主制的思考进路是:议会政治是一种优越的统治形态,但它只有在英国那种具备了一定条件(特别是成熟的政党政治)的情况下才是有用的,不能无条件地导入;从德国的历史传统和政治现状来看,德国只能选择有利益超脱性的君主,由君主来代表国民整体的见解和愿望。这种颇有些“国情论”味道的思考进路实际上并未完结,拉班德并没有进一步论证:何以君主能够代表国民整体的利益,或者说如何保证君主代表国民整体的利益?在此意义上,有人将其作为“一个学术上飞黄腾达、获得太多荣誉、被同化的犹太人资产阶级的代表”,揣测其“前科学的基本心理状态”,也许并不冤枉。[22]

  耶利内克(Georg Jellinek 1851—1911)是国家法人说的完成者。其代表作《一般国家学》[23] “语气均衡而又集中,高屋建瓴,一览国家和国家理论的历史发展。历史、思想史、法律比较和教义在此被整合在一起,其方法令人赞叹”。[24]该书被认为是对19世纪的深刻总结,一经面世很快就被翻译成外文,影响深远。

  耶利内克出生于莱比锡,幼年随父移居维也纳,在此接受教育,度过了多舛的前半生。[25]他23岁(1874年)就在维也纳大学取得了博士学位和教师资格,却很长时间也没有取得教授职位。年过三十后(1883年),耶利内克终于获得了维亚纳大学国家法副教授职位,婚姻问题也由此解决。但其后,他又迟迟未能升任正教授。据推测,这些境遇可能与其犹太血统有关(当时欧洲“反犹”,奥地利更甚于德国)。由于职业生涯并不顺利,再加上中年丧子(1889年其长子夭折),耶利内克一度非常消沉。在这个节骨眼上,耶利内克获得了瑞士巴塞尔大学的邀请,成为其国家法学教授。随后,1890年11月底,耶利内克又获得了海德堡大学的邀请。据其夫人回忆,当时耶利内克喜出望外,甚至没有看清海德堡大学提供的待遇,只顾拿着邀请函高兴。1891年4月末,耶利内克携家眷移居海德堡,度过了其幸福的余生。海德堡时代是耶利内克学术生涯的黄金二十年。他与众多学者特别是马克斯·韦伯结下了深厚的友情,同时也深受校方信任,甚至在1907年获任副校长。但他一直未能与“官方”处好关系,这与其思想有关。作为一个自由主义者,耶利内克对当时普鲁士特别是威廉二世的反立宪主义倾向进行了积极的批判,甚至还发表过抗议性的时政评论。这种人生底色对于立体地把握耶利内克的学术思想及其生命力无疑具有重要意义。

  耶利内克国家法学的出发点在于“国家的自我拘束”或者“国家的自课义务”:“国家是具有始源性统治力的定居国民社团,或者说是具有始源性统治力的领土社团”,而作为一种社团,国家的特点在于“拘束国家的法秩序是国家本身的秩序”。[26]所有的社团都可以基于章程作出决议,将规范单方面地发布给其成员。这种规范不仅拘束其成员,也拘束社团自身。但国家以外的社团不仅受其自身秩序的拘束,还受法秩序的拘束,而法秩序并非其本身的秩序。

  毫无疑问,“国家的自我拘束”与国家社团的特殊属性即“具有始源性统治力”有关。但耶利内克显然别具深意,否则,他就将自己置于格贝尔和拉班德的延长线上了。

  第一个深意是对“超国家的法秩序”及与之相关的封建国家的拒绝。耶利内克认为,国家学以其观察国家之方法而分为两个主要领域:一个是将国家视为社会产物的方法,以这种方法研究国家的学问为国家社会学;另一个是将国家作为法律制度研究的方法,由此而产生的学问为国家法学。国家法学是规范科学,它“不是为了把握国家的现实本体,而是为了使国家具有法学思考可能性。也就是说,国家的法学认识是为了发现一种概念体系,以便对国家的所有法律特性加以无矛盾的思考。这种国家概念必须以国家的现实存在为认识基础,但又不能等同之”。[27]

  将国家作为一个法学概念加以把握,耶利内克认为有三种可能性:作为权利客体,作为权利关系,作为权利主体。这三种可能性中,只有将国家作为权利主体加以把握才是正确的。如果将国家作为权利客体,则只能将管理国家的人作为权利主体。“人们相信有过这样的时代,可以将国家作为所有权的客体加以把握。但那样的时代只能属于绝对主义或者家产国家论。”[28]如果为了避免绝对主义或者家产国家论而将全体国民作为权利主体、将国家作为权利客体,那么只能得出一个荒谬的结论:权利客体(国家)将权利主体(国民)承认为权利主体。将国家作为权利关系加以把握看起来是正当的,但其最大的缺陷在于“无法说明国家的权利关系来自何处”。“所有的权利关系都必须以规范为前提,因为权利关系需要由规范来调整,权利关系的当事人需要由规范连接起来,……所以只能寄希望于一个超国家的法秩序。”[29]在耶利内克的思考中,“超国家的法秩序”以及绝对主义、家产国家论的不可接受性几乎是不需要论证的,看起来像是纯粹的逻辑推演,但其中包含着鲜明的价值取向。

  “国家的自我拘束”的第二个深意是对“拟制说”和“有机体说”的拒绝。在耶利内克看来,国家通过自我拘束而成为一个法律存在即权利主体,并非“拟制”,而是一种真实的国家意思。换言之,国家作为一种社团,与所有其他社团一样是一个统一体,有自己的意思统一性。“在此,毋宁说,必须将法学认识与将国家作为客观现象加以观察所形成的认识结合在一起。如果国家是一个具有集合统一性的团体,那么其统一性就不是拟制,而是对于我们意识而言的必然的总合形式,它与我们意识的所有事实同样实存于我们各项制度的深处。这种集合统一体有着不逊于个人的作为权利主体的能力。所以,将集合统一体作为权利主体并非对非实在实体的拟制。在此可以宣言,该实体是与法秩序相结合的实在。法律认可其主体性的所有统一体,同样都是实在。”耶利内克明确反对那种“将国家的所有法律关系消解于国家机关相互间的关系以及与国家机关中的各个自然人之间的个别关系的观点”,这种观点无法说明指导国家的意思来自何处,以及为什么国家在法律上表现为一个行动的统一体。他甚至暗含揶揄地指出: “法人理论中的谬误,大部分起因于法学者尽管可以很容易地从奴隶的历史认识到人格和人完全是两个概念,却简单地将人格视同为人。”[30]

  从上述对“拟制说”的反对来看,耶利内克是在主张一种“国家法人实在说”。这种“国家法人实在说”是其将作为社会学概念的国家与作为法学概念的国家结合在一起得出的结论。也就是说,国家的统一性(不论是组织上的统一性还是意思上的统一性)对于耶利内克来说,首先是一种科学认知。为了论证这种科学认知,他甚至动用了心理学和生理学上的知识:在肉体上,人是一个不断变化的细胞组织集合体;在精神上,人的意识不断流动,小时候所经历过的,只能通过断片式的回想和类推来察知。但这并不妨碍心理学和生理学将个人的心理行为和肉体现象总括为一个集合统一体,“将国家把握为权利主体有着不逊于将人把握为权利主体的科学正当性”。[31]

  由于耶利内克强调法学认识与科学认知的结合,所以他对国家统一性的强调就此止步,没有进一步采用同样是古已有之且当时也相当有力的“有机体说”。“有机体说”可以分为“自然有机体说”和“精神、伦理有机体说”。耶利内克认为, “自然有机体说”所受到的过于极端的非难,起因于其“粗糙的感觉性把握”,而“精神、伦理有机体说”对方法论研究的本质完全缺少洞察,无视自然现象与社会现象之间的本质差异,其学术价值极为有限。[32]

  耶利内克的“国家的自我拘束”观念背后,蕴含着在格贝尔和拉班德那里无法看到的一个新的契机。

  在讨论“国民的法律地位”时,耶利内克开宗明义地指出: “隶属于国家的人整体上构成国民。国民有双重功能,既是国家社团的一个要素,即主体性国民,又是国家行为的对象,即作为客体的国民。……克服了自然法之后的国家学说都认可国民作为国家要素的性质,但他们大多将国民的主体性认识忽略不计。时至今日,仍然有人认为国家就是政府,或者认为国家可以分为统治者和被统治者两群并无纽带相结合的人。(点击此处阅读下一页)


爱思想关键词小程序
本文责编:frank
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/58716.html
文章来源:《法学研究》2012年第5期
收藏