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付立庆:恶意散布他人捏造事实行为之法律定性

更新时间:2012-10-29 09:52:02
作者: 付立庆  

  

  【摘要】明知是他人捏造的事实而恶意予以散布以败坏他人名誉的行为如何定性,在刑法理论上存在不同的理解。无论其被认为构成诽谤罪的正犯还是共犯,都存在解释上难以跨越的障碍。同时,将此行为定性为侮辱罪也会带来新的问题,甚至有将侮辱罪视为口袋罪之嫌。尽管这样的恶意散布行为在情节严重时具备刑法上的可罚性,但在现行刑法的规定面前,对类似行为只能作无罪处理。通过立法变动将类似行为纳入诽谤罪的法网实有必要,而在中国当下,比对个案的实质正义更为重要的,应该是对罪刑法定原则的信仰和坚守。

  【关键词】捏造;散布;恶意;他人

  

  一、问题的提出

  

  我国《刑法》第246条规定,以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人,情节严重的,处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。那么,行为人明知是他人捏造的事实而予以散布、传播以败坏他人名誉的,是否符合诽谤罪的构成要件?符合这一设问的事案,大致上包括如下类型:(1)记者明知是他人捏造事实诽谤某人,仍对该事情予以报道导致更多人知悉所诽谤内容的,该记者是否构成诽谤罪?譬如,2008年1月1日,《法人》杂志刊发了记者朱文娜的文章——《辽宁西丰:一场官商较量》,报道了辽宁西丰女商人赵俊萍因不满西丰县政府对其所拥有的一加油站拆迁补偿处理,编发短信讽刺县委书记张志国而被判诽谤罪。该案中,赵俊萍被认定用编发短信的方式诽谤县委书记张志国。而朱文娜的报道中则两次提到张志国。3天后,西丰县公安局警察携带公安局立案文书和拘传文书,到北京《法人》杂志编辑部,要求拘传记者朱文娜,由于朱文娜当时没在单位,西丰警方未能如愿。6日晚,西丰县公安局一领导证实,已对朱文娜涉嫌诽谤立案。由于该案引起了社会的广泛关注,1月8日,西丰警方撤消了对朱文娜的拘传,并向其道歉。[1](2)在网络诽谤案件中,明知是有人恶意捏造的诽谤他人的事实而在互联网上疯狂转帖的,转帖者是否构成诽谤罪?譬如,杨某某为了报复已分手的前女友闫某,以闫的名义开设博客,设立QQ空间,在百度贴吧上传文字和图片,捏造闫患有艾滋病、被其继父强奸等事实;并将闫及其大哥手机通讯录上的200多个电话号码在网上公布,称这些号码的机主均为曾与闫发生关系的“嫖客”,后又向互联网上传了经过加工的淫秽视频。[2]在这一广受关注的“艾滋病卖淫女”案件中,杨某某构成诽谤罪自无疑问,但那些已然明知是一起诽谤案件仍因好事、好奇而疯狂转帖者,能否同样被认定为诽谤罪?(3)明知是有人捏造的有损他人名誉的短信而大量予以转发的,是否构成诽谤罪?譬如,在著名的“彭水诗案”和“稷山诽谤案”中,行为人根据来源于当地百姓流传的一些贬义说法,通过手机短信以自编诗词的方式,向一定的对象发泄自己对当地领导的不满。对于这样的短信传播能否认定为诽谤罪?接到了这样的短信而较之原创者更大范围传播的转发者,是否构成诽谤罪?

  在记者发稿、网络转帖或者转发短信等情况下,都包括明知文章、帖子或短信所涉事实可能系捏造以及明知该文章、帖子或短信所涉事实确属无端捏造两种可能。在明知可能系捏造的场合,似乎也可以认为其欠缺诽谤的故意而否定犯罪的成立。但是,没有理由认为诽谤罪只能由直接故意构成,间接故意型的诽谤罪在法理和逻辑上都完全可能。于是,问题就呈现为,在上述几种情况下,行为人明知是或者明知可能是他人捏造的事实而予以散布、传播以败坏他人名誉的,是否符合诽谤罪的客观要件?对此最为常见的理解是,如果这种行为达到“情节严重”的定量要求的,完全可以按照诽谤罪来处理(以下称此种观点为“诽谤罪说”)。但是,这种观点所面临的一种质疑是,行为人自己并没有“捏造事实”;所以也就欠缺诽谤罪的实行行为,故而不应该构成本罪。认为这是罪刑法定原则的必然归结(以下称此种观点为“无罪说”)。对于以上两种观点该如何取舍?存在这两者之外的其他解决方案吗?不同的选择背后在刑法解释立场上有什么不同?这些疑问都是本文所关注和希望回答的。

  

  二、“诽谤罪说”及其问题

  

  对于明知是他人捏造的事实而予以散布、传播以败坏他人名誉并且情节严重的行为(下文在讨论问题行为的定性时,以“情节严重”为前提,故而不再逐一提及),通常会认为其构成诽谤罪。那么,该如何回答行为人并无“捏造事实”之实行行为这样的质疑呢?对此,大致上说来会有两种思路:一种思路认为,行为人构成诽谤罪之单独正犯;另一种思路则认为,行为人虽然因为欠缺“捏造事实”的行为所以无法构成诽谤罪的正犯,但是可以构成该罪广义上的共犯。以下对此分别加以分析。

  (一)诽谤罪正犯说

  这是一种非常有影响的观点,也具有相当的代表性。其认为恶意散布者的行为完全符合《刑法》第246条诽谤罪的规定,就应该按照诽谤罪的正犯来处理。而具体入罪的论证路径又有所不同。

  1.认为诽谤罪的成立不一定需要“亲自捏造”。比如有观点认为,诽谤罪并非复行为犯而是单行为犯,“单纯的捏造并非本罪的实行行为,将捏造的事实予以散布,才是诽谤的实行行为。换言之,明知是损害他人名誉的虚假事实而散布的,也属于诽谤。”[3]也就是说,是否构成诽谤的关键在于是否“将捏造的事实予以散布”。若是,就属于本罪的实行行为,就属于“诽谤他人”,而捏造事实仅仅是诽谤他人的一种预备行为而已。这种观点还认为,捏造事实本身并不是诽谤罪的独立构成要件,诽谤他人的具体事实既可能是自己亲自捏造的,也可能是他人捏造而自己明知且加以利用的,即便在后者的场合,也可以认为其是“以捏造的事实诽谤了他人”。持上述主张的论者还提出,以上理解并不违反罪刑法定原则,因为就具体的法条解释来说,可以认为《刑法》第246条最前面的“以”字除了规制紧随其后的“暴力或者其他方法公然侮辱他人”之外,也规制后面的“捏造事实诽谤他人”,即只要是“以捏造的事实诽谤他人”的,就符合诽谤罪的构成要件,对之定罪就完全存在明确的法律依据。[4]

  但在笔者看来,这样的认识值得商榷。就《刑法》第246条第1款的逻辑结构来说,一般认为,其以第二个“或者”为标志,而将该款对具体罪状的描述区分为前后两段,前段“以暴力或者其他方法公然侮辱他人”为侮辱罪的基本罪状,而后段“捏造事实诽谤他人”为诽谤罪的基本罪状。认为前段的第一个字“以”可以统摄后段的“捏造事实诽谤他人”不符合一般人的日常认识。而且,“捏造事实”本身毫无争议地属于动宾结构而非偏正结构(法条之中的“捏造”系动词而非形容词),“以捏造事实诽谤他人”在表述上不通,说明这样的理解至少并非是立法者的本意,而解释为“以捏造的事实诽谤他人”实则是根据法益保护需要的所谓客观解释,实际上已经脱离了立法原有的规定和《刑法》第246条第1款的语脉,是一种典型的实质解释的立场。

  只要认为刑法分则对具体犯罪罪状的描述以单独正犯为模型,那么,对于诽谤罪而言,其要求“捏造事实”这一点就是理所当然的,这是法条本身的明确要求。同时,由于单纯的捏造事实不能对于他人的名誉产生不利影响,故不构成诽谤罪,只有在捏造事实之后又将所捏造的事实加以散布以败坏他人名誉(即“诽谤他人”)的,即只有同时具备“捏造”和“散布”两个行为,才能构成诽谤罪的单独正犯。“诽谤罪的一个前提或基础条件是,行为人捏造某种足以损害他人人格、名誉的事实并且加以散布。具体包括:(1)要有捏造某种事实的行为;(2)要有散布(传播、扩散)捏造事实的行为。这是认定诽谤罪在客观方面必须遵循的一条底线。”[5]所以,诽谤罪应该理解为是复行为犯,除非存在基于意思联络的明确分工之时,捏造者与散布者可以不是同一人之外,否则,不单是只实施了手段行为的单纯捏造者不构成诽谤罪,只实施了目的行为的恶意散布者,也因只能评价其目的行为而不能构成要求复行为的诽谤罪。一般性地肯定捏造者与散布者不必为同一主体并据此认为“无论是捏造并散布虚构事实,还是意图损害他人人格、名誉,捏造虚构事实后由他人散布,或者是明知他人捏造的事实而散布,都会对他人人格、名誉造成损害,情节严重的,均符合诽谤罪的构成”[6]是有问题的。

  2.认为诽谤罪的成立虽然要求亲自捏造,但恶意散布者的行为实际上就等同于“捏造”。这种观点实际上是在认可了成立诽谤罪要求“捏造事实”的前提之下,为了追究明知系他人捏造的事实而予以恶意散布者的刑事责任,而对“捏造”一词作了实质化的理解。譬如,在A捏造了事实但并未打算散布而是将所捏造的虚假事实告知B,而B明知该事实系他人捏造而恶意予以散布的,实际上就相当于由B捏造了事实并且予以散布,在情节严重时,B完全符合诽谤罪的成立要件。[7]但是,如此理解“捏造”的含义,应该说不但超出了“捏造”一词的核心含义,甚至也超出了其可能含义,超出了一般人的预测可能性。因为,捏造终归是一种“无中生有”,而散布者所散布的,是一种既存的“有”而非“无”,只不过这种“有”不具有真实性而已,但“不真实性”并非系散布者本人所造成。所以,依笔者看来,如果散布者本人对于他人所捏造的败坏他人名誉的事实予以增枝添叶,使得原捏造者所捏造的事实细节更详细、可信度更高,可以评价为散布者通过“二次创作”而为他人所捏造的事实做出了独立的贡献,此时认为散布者实际上参与了“捏造事实”是没有问题的。因此,将道听途说的某人与多名女性有不正当两性关系的传闻(多名证人证明“听说该某人有这种事”)写成形象的“大字报”四处张贴的,就应该认为是存在“捏造”行为。[8]若是记者明知是他人所捏造的事实但其又对该捏造的事实进一步加工、创作的,也属于“二次创作”而符合“捏造事实”的要件。[9]但除此等场合之外,将明知是他人捏造的事实而单纯予以散布的行为解释为“捏造”无异于类推适用,是将实质处罚的合理性凌驾于法条用语可能含义之上的一种解释方法。

  或许还会有人认为,明知他人捏造的事实而散布者,虽然表面上存在着散布这一积极的动作,但从规范性要求来看,却可以将之理解为一种不作为,即其应该履行不去散布的义务却未能履行这一义务,导致了损害他人名誉的后果发生,此种不作为就等同于自己“捏造”。但是,这样的理解不但和一般人所理解的不作为犯罪的类型性不符(“不去散布”的义务很难说成一种作为义务,其本身不是不作为而正是一种积极的作为),而且其作为义务的来源的界定本身也是个问题。更重要的是,对于“捏造”过于泛化的解释同样超出了人们的预测可能性。

  (二)诽谤罪共犯说

  在共犯说的观点看来,虽说刑法分则各条所规定的是单独正犯的成立要件,但是,即便承认明知是他人捏造的事实而予以散布、传播行为并不符合立法关于诽谤罪的构成要件规定,那也仅仅是不符合诽谤罪单独正犯的规定而已,但该行为却可能按照诽谤罪的共犯处罚。

  此种观点虽提出了明知是他人捏造的事实而予以散布、传播的行为入罪的法律根据,但却要接受有关共同犯罪的法律规定和理论依据的检验。《刑法》第25条规定,共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。通行的共同犯罪理论据此认为,只有两个以上犯罪主体具有共同的犯罪故意、实施了共同的犯罪行为时,才能构成共同犯罪。但在网络转帖或者是转发短信等场合,单纯的散布者和诽谤事实的捏造者之间完全可能并无犯意联络,其实施的散布他人所捏造之事实的行为,并非是基于与捏造者之间合意基础上的行为分担,所以就难以构成共同正犯。同时,即便采纳片面的承继共犯的概念并认可对片面帮助犯的处罚,就明知是他人所捏造的事实而恶意予以散布的行为人而言,也完全可能因其不具有帮助的故意,而无法按照诽谤罪的共犯即帮助犯处罚。实际上,恶意散布者完全可能是出于正犯的故意(自己去诽谤他人,而非帮助别人去诽谤他人)而实施了欠缺正犯构成要件的行为。所以,按照共犯来处罚,至少也要认可正犯的故意之中包含着共犯的故意,如此才可能按照诽谤罪的片面共犯来处罚。但这样的理解在理论上存在着风险,未必会被广泛接受。此外,在事实捏造者本身并未散布、传播时,要肯定随后的散布、传播者成立诽谤罪的共犯,还需要接受“没有正犯的共犯”概念,这在我国现在通行的共同犯罪理论和犯罪论体系之下,也有很大的困难。

  

  三、“侮辱罪说”及其反思

  

  这种观点首先承认,明知是他人捏造的事实而予以散布的行为具备刑法上的可罚性,但同时又认为,刑法对诽谤罪的规定已经排除了对类似行为予以规制的空间,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《法学》2012年第6期
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