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付立庆:恶意散布他人捏造事实行为之法律定性

更新时间:2012-10-29 09:52:02
作者: 付立庆  

  故而只能在诽谤罪之外寻找处罚的根据,其目光最终锁定在同条的侮辱罪上。这样的行为也是采用暴力之外的其他方法公然侮辱他人,只要情节严重,认定为侮辱罪毫无问题。[10]

  应该说,这是一种精巧的解决问题的思路,同时也是坚持罪刑法定原则之下的实质解释论者所可能采取的一种思路。这种思路确实解决了处罚相应行为的法律依据,在此意义上值得赞赏。而且,对于具有刑事可罚性的行为,在最为可能的刑法分则条文未能提供入罪的规范性依据时,也确实应该检讨是否可以按照其他可能的刑法条文入罪,这样的思路也为体系解释方法所认可。不过,在结合相关刑法规范的整体系统来判断某种行为能否入罪时,存在这样一个前提,即体系解释也需要遵循罪刑法定原则,不能借口体系解释而超出某个刑法规定的界限任意扩充其法网的范围,因为那样就倒向了类推适用。将明知是他人捏造的事实而予以散布以败坏他人名誉的行为解释为《刑法》第246条第1款前段中“以其他方法公然侮辱他人”,是否超出了“公然侮辱他人”一词的可能含义,是否会模糊侮辱罪与诽谤罪之间的界限、损害两罪各自的定型性?这是问题的关键所在。如果认为“公然”就要求是“当着被害人的面”,[11]那么无论是通过网络还是手机短信的方式恶意散布他人所捏造的事实,还是编辑、记者明知可能是诽谤他人的事实而发稿的,就都因为不符合“公然”性要件而被排除于侮辱罪的犯罪圈之外。但如果认为“公然”的实质在于使不特定或者多数人可能知悉、被害人本身是否在场不影响公然性的认定,[12]那么认为恶意散布他人所捏造的事实之行为具备公然性要件就不存在障碍。同时,将恶意散布有损某人名誉的事实认定为“侮辱他人”,或许也不会超出一般人的预测范围。

  但即便如此,作为两个类型相同但却各自独立的犯罪,诽谤罪与侮辱罪之间还是存在明确差异的,这除了包括诽谤罪并未明文要求“公然”要件之外,更主要的表现为,诽谤罪明确要求“捏造事实”而侮辱罪未作这样的要求;侮辱罪可能以暴力方式或者通过动作进行,但却不存在暴力诽谤或者以动作加以诽谤。所以,问题的关键就在于行为是否符合“侮辱”的本质。在本文看来,与需要“捏造事实”的诽谤行为相比,侮辱的特征在于不使用事实(比如单纯的谩骂)或使用真实的事实,对他人予以轻蔑的价值判断。如果认为将他人所捏造的事实予以散布也可能构成侮辱罪,实际上等于否认了侮辱罪和诽谤罪之间的并列关系,而将侮辱罪变成了侵犯公民名誉权的一个“口袋罪”。

  对于将相应行为定性为侮辱可能会导致模糊诽谤罪和侮辱罪之间界限的问题,上述主张者并不否认,但却认为,“许多的犯罪都存在一定程度的交叉,对此要有清晰、深刻的认识。因此,模糊两罪界限之说,难以成立”(李立众博士语)。但是,这样的理解仍值得商榷。两个犯罪之间可能会存在交叉(即肯定两个犯罪构成要件之间的部分重合),但这应该以两罪在行为类型上的明确区分为前提。明知是他人捏造的事实而恶意加以散布的,在类型和性质本身上属于诽谤行为,只是受到我国刑法对诽谤罪规定的限制,才使得相应行为无法按照诽谤罪处理。不能为了实质处罚的必要性就在两罪的“交叉、重合”的名义下,抹杀两个犯罪的区别,甚至是将其中的一个犯罪变成几乎不受限制的“口袋罪”。事实上,即便是主张实质解释、承认“大部分犯罪之间都不是对立关系,而是中立关系、包容关系”[13]的观点也认为,“侮辱罪与诽谤罪虽然都是侵害他人名誉的犯罪,但前者是使用暴力、语言、文字、动作等方法侵害他人名誉,后者是散布捏造的事实侵害他人名誉。二者在行为内容上没有重合之处,亦即,侮辱行为不能评价为诽谤行为,诽谤行为也不能评价为侮辱行为。”[14]这样说来,不但“诽谤罪不是个筐”[15],需要警惕滥用诽谤罪来封杀正当的或是有所偏差的舆论监督和批评、建议,而且侮辱罪的类型性特征也必须得到维持,“侮辱罪同样不是个筐”。

  

  四、“无罪说”及其展开

  

  (一)明知是捏造的事实而故意散布行为的刑事可罚性

  或许会有人认为,立法者将诽谤罪的客观行为方式描述为“捏造事实诽谤他人”而没有规定为“以捏造的事实诽谤他人”是有意为之,即立法者意识到存在着行为人明知是他人捏造的事实而予以散布的行为,但又认为这种行为由于欠缺“捏造”行为(捏造事实的行为本身具有重大的违法性和强烈的可谴责性),其可罚性尚未达到足以动用刑罚的程度,故而没有必要将此种行为也纳入到诽谤罪的犯罪圈之中。而且,这样的主张似乎还可以从《刑法》第291条之一编造、故意传播虚假恐怖信息罪的具体罪状描述中得到印证。该条规定,“编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息,或者明知是编造的恐怖信息而故意传播,严重扰乱社会秩序的”,构成犯罪。可见,立法者完全清醒地意识到“编造”和“明知是编造的信息而传播”是两回事,也完全掌握了将二者区分的立法技术,那么在诽谤的场合,只是规定“捏造事实诽谤他人”而未规定“明知是捏造的事实而故意传播”,就正是因为立法者意识到这样的故意传播行为并不像“明知是编造的恐怖信息而故意传播”行为那样具有需要动用刑罚予以惩罚程度的社会危害性。

  诚然,诽谤罪等侵犯名誉权的犯罪原本属于轻罪,不宜过于扩张其处罚范围,上述的说法或许也有一定道理。但是,随着社会的发展进化,中国公民已经不再担心基本的生存权,而在从温饱跨越到小康社会之后,不但要“活下去”,还要“有尊严地活下去”,正所谓“仓廪实而知礼节,衣食足而知荣辱”,刑事法网对于公民个人名誉权的保护应该更加严密和有力;此外,在当前网络传播速度迅猛、手机使用范围广泛的现实之下,借助网络疯狂转帖、利用手机广泛转发的行为,也确实带来了恶意散布、传播行为的严重危害。由此来说,当行为确属“情节严重”的条件之下,恐怕难以根据社会危害性不严重、限制处罚范围等理由,径直否定明知系他人所捏造的事实而恶意散布行为的可罚性。

  (二)在罪刑法定原则之下,相应行为只能按照无罪处理

  接受了恶意散布行为在满足“情节严重”前提之下的可罚性之后,在应然的角度上,这样的行为应该作为诽谤罪予以规制。但是,在当下的司法实务上,由于罪刑法定原则的限制以及刑法解释规则的要求,上述行为显然无法为《刑法》第246条诽谤罪(以及侮辱罪)的构成要件所容纳。

  事实上,无论是对法律释义的著作,还是学术界的多数研究,在对诽谤罪进行定义时,都认为诽谤罪是“故意捏造事实并且进行散播”,[16]或者是“捏造并散布某种事实”、“捏造并散布虚构的事实”。[17]即便是前述主张诽谤罪的实行行为具有单一性的观点,在阐述诽谤罪的概念时,也认为“诽谤罪,是捏造并散布某种事实,足以败坏他人名誉,情节严重的行为。”[18]虽然犯罪定义本身不能成为认定犯罪成立与否的独立标准,但是以上定义至少说明,就诽谤罪的类型性而言,更多的学说是认可了“捏造并散布事实”这一说法。具体落实到诽谤罪构成要件的理解上,上述对法律释义的著作要求“捏造事实的行为与散播行为必须同时具备才构成本罪”;[19]在学界,早有论者基于诽谤罪的客观方面表现为捏造和散布“两个紧密联系、不可缺一的因素”这一出发点,明确认为“如果不是本人捏造事实,而只是有意或者无意地散布了别人捏造的事实,不能构成本罪”,[20]并且这种论断也为后来的具有广泛影响的刑法各论的研究著作所接受。[21]只是,上述两种著作都仅认为上述行为“不构成诽谤罪”,但究竟该如何处理,是构成他罪还是无罪,却都未明言,这多少令人遗憾。

  如前文所述,如果坚持刑法分则各条对各具体犯罪的构成要件描述是以单独正犯为模型的,那么明知是他人捏造的事实而予以散布的行为,就无法按照诽谤罪的正犯处理;如果不接受“片面的承继共犯”概念或者虽接受这一概念但实际上散布者并无单方的帮助意思,那么明知是他人捏造的事实而予以散布的行为,就无法按照诽谤罪的共犯处理。同时,如果坚持侮辱罪与诽谤罪之间的明确区分、基于警惕侮辱罪因其“其他方法”而被泛化为“口袋罪”的问题意识,那么,明知是他人捏造的事实而予以散布的行为就也不符合侮辱罪的成立要件。对于这种侵犯公民名誉权的行为遍观刑法分则第4章却发现非常无助时,对明知是他人捏造的事实而予以散布的行为,就只能按照法无明文规定来作无罪处理。这样的结果虽未能两全其美,但是利大于弊,是一种“必要的丧失”。

  

  五、结语

  

  实践中因为举报、批评、建议等而被以“诽谤罪”名义拘留、“跨省逮捕”乃至判刑的,并不鲜见,诽谤罪被滥用的危险随时可见。不过对于本文开头所提出的涉及“明知是他人捏造的事实而散布”的几种事案类型,有的根本没有进入司法程序,有的虽启动了相关司法程序但随后又由公安机关主动退出,司法总体上还算是克制的。本文的写作首先可以看做是一种预警,意在提醒已经露出冲动苗头的司法者(包括公安机关)注意,在司法论的层面上,面对现有的刑法立法,“如果只有‘捏造’没有‘散布’,或者只有‘散布’但没有‘捏造’的,均不构成诽谤罪。”[22]任何形式的司法介入最终都会演变成对行为人的一种伤害。

  在立法论的层面上,由于可以肯定刑事可罚性,则对于明知是他人捏造的事实而予以散布、传播的行为,最好的刑法应对方式就应该是在刑法上明确加以规定。如果在分则的条文之中明确规定,“捏造事实诽谤他人,或者明知是他人所捏造的事实而予以散布、传播,情节严重的,处……”,则足以解决对于相应行为处罚的必要性和该当刑法规定供不应求的问题。说开点,这里涉及一个法条规定两个犯罪的立法科学性问题。在本文看来,比如像《刑法》第246条同时规定侮辱罪和诽谤罪,就属于立法不科学的体现,这样的规定方式一方面源于对两者的区别认识不足(在一定程度上也等于模糊了两罪的区别),另一方面也是对各自的犯罪构成重视不够。而且,一法条(特别是同一款)规定两个犯罪还可能会限制对具体犯罪罪状的描述。比如,就第246条而言,如果接受本文前面的立法建议对诽谤罪的立法予以完善,那可能就成了“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人,或者明知是他人所捏造的事实而予以散布传播,情节严重的……”。这会导致一款之中因“或”字太多而叠床架屋,影响到对具体犯罪罪状的理解。所以,更为合理的立法方法是,将侮辱罪留在《刑法》第246条,而将诽谤罪从中拿出,规定为《刑法》第246条之一(亲告罪规定在该条中同时保留),或者是将侮辱罪规定为第246条第1款、将诽谤罪剥离出来规定为第2款,将现有的《刑法》第246条第2款“前款罪,告诉的才处理,但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”,修改为“前两款罪,告诉的才处理,但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”,并作为第246条第3款即可。

  再展开一点说,对于恶意散布他人所捏造之事实的行为能否作为犯罪处理问题的讨论,可以折射出两种不同的思维范式同时也是两种不同的解释方法之间的差别。主张定诽谤罪特别是主张定侮辱罪的观点实际上是先从行为的法益侵害性从而其可罚性出发,在肯定了可罚性之后再落实到刑法条文的解释上,尽力通过对于法条用语可能含义的挖掘而去为最终的处罚寻找依据。为此,实质解释论者往往闪转腾挪,也常常能展示出精妙的技巧,最终也可能获得个案之中的实质正义。但是,形式解释论者往往更关注于未来、关注于规则的遵守。所以,无法接受实质解释论者为具体情形下的实质正义而承担的突破罪刑法定的危险。这是两种解释观的根本分歧。在缺乏规则意识、罪刑法定观念还不深入、定罪冲动还十分普遍且法官的整体素质又确实不高的现实面前,形式解释论或许显得有些僵化、教条,但还是应该得到坚守的。

  

  付立庆,中国人民大学法学院,中国人民大学刑事法律科学研究中心。

  

  【注释】

  [1]参见《辽宁西丰撤销对负面报道记者立案及拘传》,http://news.163.com/08/0109/04/4107241D0001124J.html,2008年1月9日访问。

  [2]参见《“艾滋女”闫德利事件始末 网络时代侵权悲剧》,http://law.southcn.com/c/2009—10/29/Content.6150371.htm,2009年10月29日访问。

  [3]张明楷:《刑法学》.,法律出版社2011年版,第823页;张明楷:《刑法分则的解释原理》(上),中国人民大学出版社2011年版,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《法学》2012年第6期
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