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漆多俊 陈云良:中日经济法立法与理论研究之比较

更新时间:2012-10-11 11:13:55
作者: 漆多俊 (进入专栏)   陈云良  

  而中国的经济法并没有形成明显的核心,至今还没有制定反垄断法。行政垄断、国有企业垄断很明显,垄断案件得不到处理。由于中国是公有制经济,搞活国有企业一直是中国经济体制改革的核心,因此,中国的经济法立法的重心一直落在国有企业法上。但是,近年来市场化改革越来越彻底,这个核心又越来越弱化了。

  2.日本的经济法形成了科学、严密的法律体系,对经济发展发挥了实实在在的作用,这是社会公众有目共睹的。经济法无论在经济建设上,还是在法治建设上,都扮演着极其重要的角色,正因为如此,经济法毫无争议地成为一个独立的法律部门。日本国内出版的各种“六法全书”中,经济法都是不可或缺的重要部分,经济法意识已深深扎根于社会公众的内心,官方也十分重视经济法立法。而在中国并没有形成一个有内在联系,又独立作用的严密的实在的经济法体系,既不存在基本的经济宪法,各经济部门也没有形成一个以基本法为中心的部门经济法体。经济法体系仅存在于学者的学术研究中,各种经济法法律、法规分散陈列,相互之间不存在内在的联系。所以,社会公众并不知晓经济法为何物,官方人员可能也没有几人能解释经济法是一个什么性质的法律部门,在起着什么作用,经济法的社会基础非常薄弱。官方并不十分重视经济法,尽管存在大量的经济法立法,为中共中央最高层领导人举办的法制讲座也大多与经济法有关。相对于经济法理论研究十分繁荣的局面,经济法立法实践呈畸形发展。经济法立法体系的结构性、完备性远不如日本。鉴于日本的经验,为了充分发挥经济法应有的作用,建立一个科学的经济法体系,我们认为有必要制定一部统领全局,起经济宪法作用,但并不局限于反垄断,重点是界定政府和市场关系的经济基本法。这既有利于树立全民的经济意识,也符合WTO规则政府权力法定化要求。

  3.日本形成了典型的、代表性的经济法执法机关,而中国没有代表性的完全的经济法执法机构。1947年颁布《禁止垄断法》后,日本就相应设立了它的执法机关——公正交易委员会,它是比照美国的联邦交易委员会(FTC)而设置的行政委员会。但它又不同于一般行政机关,其权限十分广泛,享有行政权、准司法权和准立法权。

  [8]存在这样一个专门的不同于一般行政机关的代表性经济法机构,也是形成全社会普遍的经济法观念的重要原因。中国有众多经济法执法机关,如工商行政管理部门、中国人民银行、质量技术监督局、证券监督委员会、保险监督委员会及各经济行政管理部门,最近又成立了银行监督委员会。但它们都兼具其它政治、经济功能,还没有形成一个专门的代表性的经济法执法机构。1999年中国模仿日、美在工商行政管理部门下面设置了公正交易委员局,但它的经济法性质、地位远不能与日本的公正交易委员会相比。随着市场经济的充分发展,垄断对经济发展的弊害的充分暴露,中国的公平交易局有可能独立于工商行政管理部门,成为专门的经济法执法机构。工商行政管理部门本是一个综合的、全面的经济法执法机构,它几乎对所有经济法法律、法规拥有全部或部分执法权,但由于人治化的行政运作体制,加上经济法的社会地位不高,它的这种经济法属性很少被人(包括经济法学者)注意到。中国的工商行政管理部门是依行政区划在中央、省、市、县全面设置,而日本的公正交易委员会只在札幌、仙台、名古屋等7个城市设置了地方事务所,作为其派出机关。

  4.尽管中日两国的经济法法律、法规都赋予政府机关广泛的市场规制权,但是中国的政府部门享有的这种权力远大于、多于日本的政府部门,以至到了日本学者无法理解的地步。[9]一方面,每部经济法法律、法规都赋予某一专门行政部门强有力的监督、检查权,但却很少对政府行使行政规制权所引起的损害责任作实质性的规定,政府的市场规制权是一种几乎不受任何制约的免责权。国有企业改革史几乎就是一部反行政干预的历史。因此,中国的经济法立法比日本的立法要多一层任务——规制政府权限,而不仅仅是赋予政府规制市场的权力,而且这还是当前中国经济法的首要任务。这恐怕也正是中国经济法与行政法难解难分的一个原因(这种现象也是日本所设有的)。对这一问题的解决,是在2001年加入WTO组织后才开始,目前中国正在大规模修订有关经济法法律、法规,削减行政审批项目,减少或放弃政府对市场的某些规制权限。

  

  三、经济法理论研究之比较

  

  中国的经济法立法不如日本发达,但在理论研究上却毫不逊色于日本,某些方面甚至要胜于日本,处在世界经济法学研究的前列。中国的经济法学研究在短短的二十年之内渡过了模仿、引进阶段,逐步形成了独具特色、成熟的经济法理论体系,流派纷呈。中国的经济法理论研究发展速度要超过世界上任何一国。

  经济法概念流传到中国的时间较晚。20世纪70年代末,中国法学界开始进行经济法研究,并逐步形成自己的各种经济法概念。80年代,中国经济法学界形成了许多流派和理论观点,关于经济法概念,众说纷纭,莫衷一是。80年代初,主要有纵横经济关系说、纵横统一说、综合说、经济—行政法说、学科经济法说、经济管理关系说和国家经济管理关系说等。中国经济法研究初期(特别是80年代)流行的许多经济法概念,都同前苏联学者的观点十分接近或相似,许多都是原样照搬,如出一辙。例如中国的“纵横说”或“纵横统一说”,简直就是中国版的拉普捷夫观点。中国经济法研究前期之模仿前苏联,同日本二战以前之仿效德国,情况是十分相似的。

  1986年中国《民法通则》颁布以后,原来的纵横经济关系说和纵横统一说改变为密切联系说或管理协作说。国家经济体制改革继续深入,1992年下半年国家决定实行社会主义市场经济体制。搞市场经济,需要以市场调节作为社会经济结构和运行的基本调节机制。政府应减少对社会各经济主体的直接指令性干预。平等主体间经济关系将更加发达起来,需要民法加以调整。“密切联系说”等“大经济法”观点受到严重挑战,人们再次深深陷入困惑之中,自1994年起,许多人纷纷重新修正和更新原有的经济法观念,提出了各种新的主张。择其要者,有“经济调节关系说”、“经济协调关系说”、“需要干预经济关系说”、“经济管理与市场运行关系说”等。

  经济调节关系说产生于80年代初,提出了与“大经济法”学说完全不同的观点,一开始就突出经济法的国家经济干预、调节和管理这一本质(后被人们称之为“经济调节关系说”)。[10]经济调节关系说合理地界定了经济法的调整范围,果断地抛弃当时附着于经济法上的硕大的尾巴——横向经济关系,富有预见性地把本属于民法、商法的内容毫不留情地剔除出去,[11]对于动摇“大经济法”观点在中国长达十余年的主导地位和推动我国经济法理论研究,发挥了不可忽视的作用。这一学说在八十年代并不受重视,九十年代以来,逐步被人们接受,尤其是1992年市场经济体制目标确立以后,经济法开始恢复它的本来面目,其他经济法流派自觉不自觉地向其靠拢。1997年教育部进行专业调整,法学类本科只设一个法学专业,确定法学专业本科教学14门核心课程,商法和知识产权法从传统的经济法教学内容中独立出去了,这时经济调节关系说所建立的经济法体系的科学性、权威性就格外凸显出来了。1998年以后出版的各种教材几乎不约而同地采取调节说的基本观点及体系。2003年国务院机构改革单独设立国有资产管理委员会,再一次有力地证明经济调节关系说将国家投资经营法作为经济法的三大体系(其余两部分为:市场规制法、宏观调制法)之一的创见,是独具慧眼,国家投资经营行为仅仅是国家调节市场的一种手段,而不是国民经济的全部。经济调节关系说超前了二十多年。

  就中国国内的各种经济法概念及其发展演变而言,我们发现,它同国家经济体制改革的各个发展阶段密切相关。随着改革的不断深入,国家对于经济管理的范围、程度和方式逐步发生转变,由原来的国家管理过宽、过严、过死,到逐步放开、搞活,由完全的指令性计划管理到逐步缩小指令性指标,加强指导性,尽量运用各种经济杠杆和经济政策以实现国家对经济的宏观调控。与此相适应,人们对于经济法的概念的理解和其他理论观点也逐步缩小其范围,把非由国家直接干预和参与的经济活动领域,从经济法中让渡出去,归于民法范畴。关于这一点,从我国80年代初的“纵横说”或“纵横统一说”,到80年代后期的“密切联系说”或“管理协作说”,再到1993年以后人们对于原来观点的转变这一线索和过程,可以看得十分清楚。

  日本的经济法学研究与其经济法立法阶段,随着经济发展同步发展。第一次世界大战后。德国的经济法很快传入日本。至第二次世界大战结束前,日本的经济法研究受德国学说影响很大,基本上是照搬德国的经济法概念。这种情况与两国当时实行的经济体制相近似有关。战前日本的对象说主要受基尔德斯密特的对象说影响,并兼具机能说特点,认为经济法是独立的法律分支,而与公法、私法三分鼎立。日本的“否定说”否认经济法的独立存在,认为它只是分属于历来的公法、私法等法律领域的各种经济法令的汇集综合名称而已。此外,有的学者主张避免使用引起争论的“经济法”一词,而以“经济统制法”表示有关经济统制的实体法的汇集。

  第二次世界大战以后,日本的经济体制发生重大变化。根据美国旨意制定了一系列经济民主化的法律,如财阀解散法、禁止垄断法等。以后日本的自由经济体制就是以此为起点建立起来的。这种情况必然对日本的经济法学说产生重要影响。这一时期日本的经济法学说,主要围绕国家统制经济和反垄断以揭示经济法中心概念。到今天,日本经济法学界几乎无一例外地认为经济法是以反垄断法为中心和基本内容,[12]有的学者编撰的经济法著作里,甚至就只有有关反垄断法的内容。 [13]

  比较而言:

  1.中国经济法学研究的发展速度很快,短短二十年间即渡过了模仿、引进阶段,已脱胎于苏、日、德模式,步入成长、发展阶段,形成了具有独创性,即不同于前苏联、也不同于现在的德、日的中国经济法学理论体系。而日本的经济法学研究差不多有近百年的历史了。在中国,经济法成为一个独立的法律部门,可以说是学者们努力奋斗的结果,而日本则主要得益于富有成效的立法实践。

  2.中国的经济法学研究争论十分激烈,流派纷呈,研究方法也花样百出,不仅本学科内部有很多不同观点,而且与民法、商法、行政法的争论也充满了火药味。经济法学一直缺乏比较一致的观点,即使在最基本的问题上也是如此,因此曾被其他部门法学者指责为“幼稚”,但是,近年来经济法学理论体系越来越成熟,共识越来越多,基本观点越来越统一。日本的经济法学科内也存在不同争论,但激烈程度远不如中国,只形成有限的几个学派。与其他部门法像民法,行政法、商法之间也没有很多的争论。其他部门法普遍承认经济法是一个独立的法律部门。

  3.中国的学者认为经济法体系由三个或四个部分组成,目前最有代表性的是漆多俊教授的三分法:认为经济法由市场规制法、国家投资经营法、宏观调控法三个部分。而日本一般认为经济法体系由两大部分构成,有几种划分方法:(1)一般经济法和特别经济法,一般经济法包括竞争维持法、公正交易法、消费者保护法、结构经济法等,特别经济法由公益事业关系、电气通信事业关系法、传播事业关系法、邮政事业关系法、运输事业关系法、中小企业关系法、农业关系法、对外经济法等组成。[14]

  (2)对经济支配力的规制法和关于经济从属者的经济团体法。(3)直接的市场规制法和间接的市场规制法。越来越多的中国学者认为宏观调控法应成为经济法体系的核心,有的学者甚至认为经济法就是宏观调控法,宏观调控法理论研究最为发达。而在日本,基本没有宏观调控法的提法,反垄断法已毫无争议地成为经济法的核心。

  4.对“规制”一词的理解不同,中文“规制”一词是中国学者从日文中照搬过来,但中国学者仅仅从狭义来理解“规制”一词,指的是直接的行政强制。而日本是从广义来理解“规制”一词,有中文“调整”、“调节”之意,即包括直接的行政强制,也包括间接的经济调控。

  5.经济法的调整范围在中国的趋势是从大变小,而现代日本经济法调整范围有由小变大的趋势,相互之间在靠拢。

  

  【注释】

  [1][日]柴垣和夫:《三井和三菱——日本资本主义与财阀》,转引自孙执中主编《日本垄断资本》,人民出版社1985年版,第3页。

  [2] [日]来生新:《政府与竞争秩序》,日本•《法律时报》(2001年)73卷8号。

  [3][日]栗田诚:《日本规制改革以及反垄断法•竞争政策——规制法•规制政策与竞争法•竞争政策》,中南大学2002年首届中日经济法国际研讨会论文。

  [4][日]栗田诚:《日本反垄断法中的规制改革》,张军建译,中南大学2002年首届中日经济法国际研讨会论文。

  [5]日本经济法学会编:《公益事业的规制改革与竞争政策》,日本经济法学会年报(第23号),日本•有斐阁2002年版。

  [6]杨联华:《20世纪日本经济法的基本特点》,载何勤华主编:《20世纪外国经济法的前沿》,法律出版社2002年版,第157页。

  [7][日]室井力主编:《日本现代行政法》,吴微译,中国政法大学出版社1995年版,第510页。

  [8][日]丹宗昭信、厚谷襄儿编:《现代经济法入门》,谢次昌译,群众出版社1985年版,第152-153页。

  [9]参见 [日]植木哲:《中日产品责任比较》,《外国法译评》1995年第3期。

  [10]漆多俊:《国民经济的法律调整》,河南人民出版社1986年版,第27-29页

  [11]漆多俊:《经济法基础理论》,武汉大学出版社2000年版,第4章。

  [12]参见 [日]根岸哲:《经济法》,日本•京都法律文化社2002年版。

  [13]参见[日]松下满雄:《经济法概论》,日本•东京大学出版会。在过去也存在不以反垄断法为核心的经济法学说,有代表性的是:金泽说、今村说、宫坂说。参见[日]丹宗晓信、伊从宽:《经济法总论》,日本•青林书院1999年版,第82-88页。

  [14][日]丹宗晓信、伊从宽:《经济法总论》,日本•青林书院1999年版,第410-579页

  

  来源:江苏行政学院学报2004年第1期


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