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刘银良:转基因论争中的知识产权问题

更新时间:2012-09-20 22:09:04
作者: 刘银良  

  侵犯知识产权的理由并不总是有效的(这当然不是说其他两个“概括性”理由就是有效的),因而其难以成为反对转基因的一个概括性理由,而只能成为转基因反对者想象中的“第三种武器”。它虽然看似法律的武器,但由于所涉专利侵权判断及相关专利状态具有不确定性,就使得它难以具有必要的威力。在此以世界知名的转基因作物金大米的知识产权遭遇为例,看它是否可成为阻碍转基因研发和产业化的屏障。人们也可由此了解到转基因反对者在20世纪90年代就开始诉诸知识产权问题来阻碍转基因的研发和产业化了,只不过转基因反对者似乎还没有成功过。

  (二)金大米的知识产权遭遇与教训

  金大米(Golden Rice)也称金水稻,其技术要点是在水稻中引人合成类胡萝卜素的系列基因,使水稻在胚乳(即食用的米粒部分)中产生类胡萝卜素,后者可在食用者体内转化为维生素A,帮助食用者尤其是贫困地区的妇女、儿童避免维生素A缺乏症—在全球范围内它每年可导致大约35万儿童失明。[12]由于尚未发现能够在胚乳中产生类胡萝卜素的水稻品种,因此人们只能使用转基因技术对水稻品种进行改造,而不能使用杂交水稻技术。[13]瑞士理工大学和德国弗莱堡大学的科学家通过合作于1999年获得了能够在胚乳中产生类胡萝卜素的金大米,其被生物学界称为分子生物学杰作。[14]在研发成功后,发明者发现他们使用的一些基因、载体和方法都可能涉及他人的专利或技术产权,从而认为他们为人道主义目的研发的产品却要落入在先知识产权人之手,这很不公平。国际农业生物技术应用服务组织(ISAAA)曾受托对金大米涉及的知识产权进行检索,发现它当时在世界范围内共涉及约70件专利和16件技术产权,它们分属于多个国家的32个生物技术公司、大学或研究机构。[15]为处理知识产权问题,发明者决定与跨国公司先正达合作,约定由先正达负责处理金大米的知识产权事宜,享有金大米的独占性商业使用权,但需回授、支持和保证发展中国家为人道主义目的使用金大米。该合作协议对金大米的后续技术也适用。美国孟山都公司等先后声明金大米的人道主义计划可免费使用其知识产权。先正达的科学家随后成功开发第二代金大米技术,使胚乳中的类胡萝卜素含量提高23倍,可基本满足食用者体内的维生素A需求。[16]

  然而国际农村促进基金会(RAFT,现为ETC)却认为此举不当。它认为,虽然表面上看来金大米可能涉及70件专利,但进一步检索分析后发现,在维生素A缺乏症严重且又是大米主要消费国的发展中国家,并不存在很多相关专利,其并不对金大米在这些国家的种植构成障碍,金大米的知识产权障碍被无端夸大了,发明者错误地理解和处理了相关专利事务,从而向生物技术公司作出妥协。[17]虽然发明者对此不予认同,但该批评也有一定道理,因为尽管在世界范围内存在很多与金大米技术相关的专利,但在有关发展中国家相关专利却很少,例如在我国仅有两件相关PCT专利申请进入且均未获得授权,而在孟加拉国、泰国、缅甸、巴基斯坦和埃及等国家相关专利根本不存在。[18]

  由于没有认清金大米面临的知识产权“障碍”,或者被有关分析所误导,发明者选择与商业公司合作,由后者出面协调金大米的知识产权事宜,并通过技术研发成功提高类胡萝卜素的含量。这是发明者与商业公司合作的优势所在。但另一方面,正如RAFT所批评的那样,该技术本属于公共研究机构的研究成果,但后期却引入商业公司运作,使之掺杂商业经营因素,从而在一定程度上影响了该项目的推进,也招致了一些机构的指责。如“绿色和平”(Greenpeace)组织曾批评说,金大米仅是为推进转基因产业而设计,其目的是让公众接受转基因作物,而不是为了解决维生素A缺乏症问题。[19]因此虽然发明者的行为完全值得理解(若考虑到尚涉及一些技术产权则更是如此),但他们出于对金大米所涉知识产权前景的担忧而选择与商业公司合作,则未必是最佳选择。

  (三)知识产权问题的应对之策

  金大米的知识产权遭遇可被视为一个典型案例,从中可以看出转基因作物面临的正反两方面的知识产权问题及可选择的应对策略。一方面是知识产权的普遍性及相应的防御性策略。如上所述,在历经30年的高速发展后,在世界各国尤其是发达国家,已经累积了成千上万件生物技术发明专利,涉及主题范围广泛。此外还有数量众多的植物新品种权、未披露信息以及属于技术产权保护客体的生物材料。可以说,在每种作物或技术要点周围,都围绕着可能属于多个机构的形式多样的知识产权,它们可形成专利或知识产权的“灌木丛”,为转基因技术研发带来障碍,例如即使属于发达国家公共研究机构的金大米发明者也感叹无论人们如何努力,都似乎逃不脱生物技术公司的权利范围。有研究者认为,这种产权过度分割的现象可带来社会资源的浪费以及相应的低效率,从而带来“反公共地悲剧”( the tragedy of the anticommons),在生物医药等技术领域尤然。[20]在面临普遍性的知识产权时,无论是为公益目的还是为产业目的,研究人员和机构都需谨慎,至少应当在确定研发主题前进行专利检索和分析,从而既能够避免侵犯他人的知识产权,又能够争取在现有技术的基础上有实质的技术进步。此为事前避免侵犯他人知识产权的防御性措施。

  另一方面是知识产权的有限性和相应的主动性策略。如上所述,基于知识产权的地域性,围绕一种作物或一项技术在世界范围内有多项专利(或植物新品种权),并不意味着在某一国家也肯定有很多专利。由于专利申请、审查及专利权维护皆需成本,以及考虑到潜在的市场收益,权利人不会在世界各国都申请专利。一般而言,生物技术专利在发达国家分布较多,而在发展中国家分布较少,尤其在市场规模较小的发展中国家分布更少。基于知识产权的时间性和可挑战性(如专利权可被宣告无效),专利权的有效具有动态性。出于这两点考虑,针对一项转基因研发主题,它所涉及的专利等知识产权又具有有限性,因而具有可挑战性。此时研发者应采取主动策略,以积极的态度争取在技术上绕开所涉专利,以规避可能的侵权风险,或者在不能绕开时考虑与专利权人进行合作,取得许可或转让,或者直接挑战其专利权,依法请求有权机关宣告其专利权无效,从而为技术研发和产业化消除障碍。

  对于转基因等现代生物技术的研发和产业化来说,人们需审时度势,结合具体技术研发项目,积极实施防御性策略和主动性策略,以求在快速发展的生物技术产业中占有一席之地。金大米的发明者虽然在事前没有实施良好的防御策略,但在遇到知识产权障碍时,能够积极寻求与商业公司合作,以求解决相应的知识产权难题,在一定程度上也属明智之举。在这两方面的策略支持下,知识产权就难以成为反对转基因产业化的理由。金大米计划所积累的知识产权经验与教训,当然也可为我国转基因的技术研发和产业化所借鉴。

  

  三、我国转基因研发和产业化的经验、教训与知识产权之争

  

  (一)转基因研发和产业化的经验与教训

  得益于“863”等国家高新技术研究计划的支持,现代生物技术自20世纪80年代后期就一直是我国研发资金重点资助的技术领域,涉及生物医药技术和农业育种技术等。我国在上世纪90年代初决定研发转基因抗虫棉,已处于不得不为的境地。由于产生抗药性,国内主棉区的棉铃虫十分猖獗,化学农药已对它失去效力,虫害不能控制,棉花种植和产量大幅降低。当时美国孟山都公司虽然仅在中国递交抗虫棉专利申请,尚未获得专利授权(1994年获授权,专利号88102497. X),但对中国开出的技术许可费要价却高达约1800万美元(当时约相当于8000万元人民币),是当时中国的不能承受之重。[21]

  1991年中国农业科学院(以下简称“农科院”)的转基因抗虫棉项目获“863”计划支持,经过3年独立研发获得成功。与孟山都公司的抗虫棉不同,农科院的抗虫棉使用的是两个Bt基因(苏云金芽孢杆菌杀虫蛋白基因)的融合基因,分子量小,结合率高,该发明于1998年获中国专利授权(专利号95119563.8)。此为中国第一代抗虫棉,因为仅转入Bt基因从而被称为单价抗虫棉。农科院随后于1998年研发成功转入Bt和CpTI(豇豆胰蛋白酶抑制剂基因)两个杀虫基因的双价抗虫棉,即第二代抗虫棉。它的技术优势明显,害虫不易对其产生抗性,可长期使用,于次年就实现了产业化种植,于2002年获专利授权(专利号98102885.3)。[22]农科院又于2005年成功解决了棉花抗虫与增产的结合难题,培育成功转基因抗虫三系杂交棉,该品种不仅抗虫,而且还具有高产品质,环保和经济效益均显著。它属第三代抗虫棉,显示了转基因技术与传统杂交育种技术可良好互补,该发明也于2009年获专利授权(专利号200510109117.4)。此外,农科院还研发成功抗蚜虫的抗虫棉品种。与技术研发成就相对应,我国抗虫棉的产业化种植也成绩显著,在国内抗虫棉市场占据的份额越来越大,从2004年前的不足10%(孟山都的抗虫棉占90%以上),增长到2006年的82%和2010年的95%。[23]这意味着国内研究机构和生物技术公司用不到20年的时间,就实质上把跨国公司赶出了中国的抗虫棉市场。

  考察我国三代抗虫棉技术研发和产业化的曲折过程可知,在面临跨国公司的技术与专利优势时,我国科学家、研究机构和决策者并未妄自菲薄,而是积极面对困难,改进技术,坚持持续创新,逐渐迈入世界抗虫棉技术研发前列,也同时拥有了自己的专利权,从被动走向主动,不仅能够在国内市场与跨国公司竞争并取得优势地位,并且还能逐渐进入印度、巴基斯坦等国的抗虫棉市场,产生国际影响力。试想如果当时的科学家和研究机构畏首畏尾,没有在技术上突破的决心,而仅担忧可能侵犯跨国公司的专利权而被诉侵权,那么我国就可能没有机会研发出自己的三代抗虫棉,从而在世界抗虫棉技术领域占有先进地位。值得注意的是,我国转基因抗虫棉在长期的研发和产业化实践中,并没有受到跨国公司的侵权指控,相反它却在国内抗虫棉市场逐渐击退跨国公司,我国的棉花安全也没有受到丝毫影响。转基因抗虫棉的研发和产业化实践应被视为我国在现代生物技术领域的成功经验,值得发扬光大。

  与之相反的是我国在转基因大豆领域的教训。我国是大豆原产国,具有传统的品种优势和种植优势,国家为保护国产大豆品种一直没有支持转基因大豆的研发和产业化。然而自 1996年开始,随着我国大豆需求的增加和大豆市场的对外开放,美国、阿根廷和巴西的转基因大豆迅速进入我国市场。与我国大豆相比,其在含油量、产量和价格等方面均有优势,我国大豆所占市场份额逐年降低,国内油脂企业不得不依赖进口的转基因大豆,在国际粮食市场支付畸高的成本,产业链极为脆弱。[24]这可被视为没有重视现代生物技术的教训。现代农业种植及农产品的竞争如逆水行舟,不进则退,如果在上世纪90年代我国也同样重视和发展转基因大豆的研发和产业化,我国的大豆产业和相关的油脂产业则未必沦落至如此境地。

  (二)转基因水稻的知识产权问题之争及其解答

  进入21世纪,随着我国转基因水稻等主粮作物的产业化种植被提上日程,转基因之争再度兴起。我国在转基因抗虫棉领域的成功经验并未让转基因反对者提高认识,他们依然把可能侵犯跨国公司的知识产权作为反对我国转基因水稻产业化的重要理由。“绿色和平”组织和“第三世界网络”(TWN)组织联合发布的两个报告(以下合称“绿色和平报告”),用较多数据分析了我国研发和批准的转基因水稻可能涉及的专利权和技术产权(报告中称“所有权”),[25]在公众中产生了较大影响。[26]报告认为,与转基因水稻相关的方法专利和产品专利为少数跨国公司所有,中国转基因水稻的商业化将可能面临侵权指控,中国可能丧失对最重要的主粮即水稻的控制权,这会给中国的粮食安全带来隐患,因此建议政府审慎调查和分析国外相关专利影响,在调查完成前暂停任何转基因的商业化过程。[27]我国国内也有研究者呼应,认为我国的转基因水稻研究涉及多项国外专利,其商业化生产可能引发侵权诉讼,带来社会经济问题。[28]

  针对绿色和平报告及其结论,我国转基因研究人员通过发表文章和受访等方式给予全面澄清和反驳。[29]农业转基因生物安全管理办公室也声明其所授予生产应用安全证书的转基因抗虫水稻和转植酸酶基因玉米均属于我国科学家自主研发,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《法学》2012年第3期
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