夏勇：关于量刑根据的反思
第二，将两种因素一并考虑会导致削弱两种量刑根据。在孙伟铭案中，一审判决被告人死刑，如果这是孙伟铭严重犯罪应得的惩罚，那么二审改判无期徒刑就不足以惩罚被告人。同样，如果二审改判无期徒刑与孙伟铭的人身危险性相适应，那么一审作出的死刑判决就没有恰当考虑人身危险性。可见，量刑要充分地体现报应，则预防就要受委屈；要全面地体现预防，则报应就要打折扣。因此，对于一个案件，如果死刑对于报应是恰当的，那么无期徒刑就是不恰当的；如果无期徒刑对于报应是恰当的，有期徒刑就是不恰当的。同一种报应标准之下，只能有一个量刑结论是恰当的，一旦加入了预防的考虑而改变了应有的报应预期，则得出的量刑结论就不可能具有报应上的恰当性了。相反，要坚守恰当的报应，则难免牺牲预防的考虑。可以认为，至少在社会危害性因素与人身危险性因素之间呈现出轻重反比关系时，量刑的报应与预防两种根据便呈现水火不容之势，从而陷入需要兼顾却难以兼顾的境地。因此，即便人身危险性可以测量，也难以在量刑中达到同时满足报应与预防的双重根据。
第三，要求法官在量刑时考虑双重根据让各方勉为其难。姑且不论人身危险性的指标多么难以细化，就说同时要把两个相反的价值取向揉在一起，便无异于要求法官让水火共存。从程序来看，如果控辩双方不出示证明犯罪事实社会危害性与犯罪人的人身危险性的证据并进行质证，法官很难自行把握。为此，我国法院正在进行量刑规范化改革，实体方面是把各种量刑情节细化，程序方面是增加量刑辩论的专门庭审环节。这一改革要求控辩双方做好提供犯罪事实与犯罪人两方面的情况，作为量刑裁判实现报应与预防的基础。法官的量刑工作延伸到控辩双方，就是要调查和搜集各种体现社会危害性程度和人身危险性大小的材料。就体现社会危害性程度的材料而言，控辩双方可与构成犯罪的事实一并调查和搜集，而就体现人身危险性大小的材料而言，控辩双方的调查和搜集工作多要额外进行。一方面，由于这种工作涉及到犯罪人的历史，使得工作量及其难度很大，否则不足以正确评估犯罪人的人身危险性大小。另一方面，由于这种工作也涉及到犯罪人的将来——真正的悔罪不是现在说得多么好，不仅仅在于赔了多少钱，更多地要看今后的实际表现，否则也不足以评估犯罪人的人身危险性大小。因此，如果没有一套合理可行的评价犯罪人人身危险性的指标体系，相关的调查和搜集工作就像大海捞针漫无边际或者白花精力徒费功夫。当难以做到的事情被要求非做不可时，似是而非的随意性必然产生，真正需要做的事情会被忽略，清楚的事情会被混淆。不切实际的量刑要求，不可能产生科学的结论，也不能真正达到良好的预期。
三、应然量刑根据的提出
报应与预防体现着两种刑罚价值的对立，从根本上不能调和，在量刑中难以共存。这就要求我们反思，作出非此即彼的选择。前面提到的安塞尔已经敏锐地意识到了这种选择的必要性，只不过他的选择是预防。安塞尔作为新社会防卫论的代表人物，从寻求与不同种类的罪犯作斗争的新方法的角度出发，提出借鉴英美法系先定罪后量刑的做法，在量刑阶段，就是要对已被认定为罪犯的被告人依据其人格适用刑罚，而人格调查首先就在定罪与量刑之间进行，也在行刑时继续进行。[18]
以预防犯罪的社会防卫作为量刑的根据，有悖于刑罚的本质。在中外刑法学界，刑罚的本质论往往成了刑罚根据论的代名词，自然就有了报应论与功利论之区分。但笔者同意这样的认识——刑罚的本质是痛苦，是恶害，是一种严厉性。这才是刑罚自身的根本属性。事物的本质，就是该事物之所以成为该事物而得以与其他事物相区别的内在规定性。尽管报应论者对刑罚的痛苦或者恶害本质有更为明确的表述，如黑格尔，但并非报应论者所专有，也是功利论者计算的基础，如边沁的苦乐权衡。[19]然而，功利论是借刑罚实现惩罚之外的犯罪预防目的，这个目的就不可能是刑罚自身内在的本质，达到这个目的并不意味着刑罚本质的实现。实现刑罚本质的任务只能留给报应。
量刑的任务就是要针对特定的犯罪展现和实现刑罚的本质。刑罚的本质必须在量刑中得到体现，包括在量刑的过程和量刑的结果中加以体现。刑罚的本质是痛苦或者恶害，它适用于造成了痛苦和恶害之人，是一种否定之否定的举措，即以毒攻毒、以苦还苦、以恶回恶的报应。如果有任何与报应不一致的因素参与影响量刑，刑罚的本质就难以充分实现，甚至落空。因此，量刑的根据只能是报应，量刑所要考虑的影响轻重的因素只能是体现报应针对性的犯罪事实情节，这是由刑罚的本质决定的。
断言量刑的根据只能是报应，并不意味着笔者是绝对的报应论者。因为笔者的立场还包括另一半：把预防从量刑环节转到行刑环节中去。这也涉及到笔者对安塞尔学说的另一方面的评价——他在量刑环节只承认单一刑罚根据的观点以及关于行刑环节继续人格调查的主张，都使我们在这个问题上获得了更为开阔的视野。应当抛弃报应论与功利论长期对垒以至于折中的量刑双重根据定势，不能不在不可调和的两种量刑根据之间作出非彼即彼的选择，只不过安塞尔选择了功利，笔者选择了报应。与安塞尔不同的是，他只承认预防，完全否定报应，笔者虽然选择了报应作为量刑的根据，却不否定预防的重要，把它作为行刑的根据。而与安塞尔一样的是，笔者认为体现预防根据的人身危险性因素，必须依靠人格调查加以确定。人格调查的确是一件不容易的工作，但只要坚持人身危险性因素关系到预防考量，则人格调查再难也必须进行下去。
笔者的基本思路是：既然在与犯罪作斗争的过程中，报应与功利一个都不能少，而同一个量刑环节要求兼顾报应与功利的双重根据实际上是在做不可能做到之事，那就必须从刑罚整个的运行实现过程来解决这个问题，把不同的价值取向分阶段加以考虑和实现。
具体说来，根据刑罚本质的要求，量刑阶段唯一的根据只能是报应。认定有罪才能处刑，有什么样的罪行处什么样的刑罚，有多重的罪行处多重的刑罚。一切取决于犯罪事实及其轻重情节。这样量刑的好处是：第一，彰显了刑罚本质，清晰而准确地告知犯罪的法律后果，令人信服地昭示“恶有恶报”的道德正义，加强了刑法规范的明确性和指引性。第二，有助于促使行为人权衡苦乐，自我约束，实现特殊预防，同时，罪与刑的对应性或适应性非常清晰，也有助于儆戒大众，自觉守法，实现一般预防。这是从报应出发得到的功利副产品。第三，法官及控辩双方都省去了在刑事诉讼阶段用于考虑犯罪人人身危险性所花费的人力物力，可以集中精力调查犯罪事实和搜集犯罪证据，提高诉讼效率，及时地让犯罪人感受到刑罚的不可避免性和自己犯罪导致的法律否定程度。第四，只围绕犯罪事实量刑，排除了犯罪人因素的把握及其与犯罪事实因素之间的微妙关系，更便于法官裁量以及控辩双方把握。第五，严格根据罪行量定刑罚，判决结果更加清晰，由于涉及量刑的犯罪事实情节，或者得到明文规定（法定情节），或者受到犯罪性的限制难以扩大（酌定情节），使得判决歧义减少，更容易被各方所接受。
在刑罚本质实现的基础上，再到行刑阶段考虑犯罪预防及其需要的人身危险性因素，通过这些因素的正负影响力，确定具体的刑罚执行问题，或者不改变而直接执行审判法院的量刑判决，或者在判决的基础上加减刑罚，确定实际执行的期限和方式。也许有人会问，这不是与现有的量刑殊途同归吗？最终犯罪人执行的刑罚还是根据报应与预防两个方面的因素决定的。笔者认为并非如此。先在量刑时明确宣示报应正义再考虑预防需要与量刑时适用双重根据完全不同。后者的宣告刑在取向上往往说不清道不明，人们常常不知道报应与预防分别体现在哪里。例如，一个罪犯被判死刑的根据及其影响因素何在？按照现有的量刑双重根据，既要考虑报应及其犯罪的社会危害性，也要考虑预防及其罪犯的人身危险性。这里存在一个矛盾：如果说社会危害性与人身危险性两种因素相加才足以决定死刑，那么意味着犯罪的社会危害性不一定非要达到最严重的程度才能适用死刑，这与我国刑法明显不符：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”如果社会危害性必须达到且已经达到适用死刑程度，那么人身危害性作为死刑量刑因素就失去了意义。笔者认为，罪犯的人身危害性不是量刑的根据，而是行刑的根据。死缓是死刑的执行制度，理所当然地应当从犯罪预防考虑，依据罪犯的人身危险性的评估作出。这样把量刑根据与行刑根据区分开来，才能为刑事司法提供界限分明的标准，即社会危害性因素用于量刑，人身危险性因素用于行刑，标准有别，各归其所。据此，前面提到的李昌奎案和药家鑫案均属于罪行极其严重，适用死刑不成问题，是否适用死缓则要看罪犯的人身危险性，在笔者看来，至少药家鑫的人身危害性似符合刑法规定的“不是必须立即执行的”标准。
笔者认为，把预防变成行刑的根据，需要有组织系统的保障。法院可以考虑设立一种与审判法院平行的“行刑法院”，专门负责人身危险性的评估和以此确定审判法院判决书所判刑罚的具体执行。一般说来，行刑法院可以有这样几个层次的工作：第一，根据审判法院的判决书确定是直接执行所判处的刑罚（包括死刑），还是根据一定的人身危险性因素适当增减实际执行的刑罚，对宣告刑加以调节。这种调节应当严格控制，有严格的范围和标准（需要立法规定）。这里考虑的人身危险性因素是在判决前已经表现出来的，而不是未来可能的。履历可属于前者，是否悔罪应属于后者。第二，对较轻犯罪考虑缓刑。这里的较轻，应当是指审判法院判决又经过行刑法院调节后的概念。这里考虑的人身危险性，是指不在监所服刑不至于危害社会。第三，决定罪犯服刑过程中的减刑、假释问题。第四，接受、审查和移送服刑人员提出的申诉等。第五，处理刑满释放，以及其他需要该法院负责的事务。在我国，可以考虑把包括死缓在内的刑法执行问题交给法院的执行庭。
夏勇，中南财经政法大学刑事司法学院院长、教授、博士生导师。
【注释】
[1]邱兴隆：《关于惩罚的哲学——刑罚根据论》，法律出版社2000年版，第1页。
[2][日]牧野英一：《日本刑法通义》，陈承泽译，李克非点校，中国政法大学出版社2003年版，第2页。
[3]张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第417页。
[4]《德国刑法典》，许久生、庄敬华译，中国法制出版社2000年版，第56—57页。
[5]《法国刑法典》，罗结珍译，高铭暄专业审校，中国人民公安大学出版社1995年版，第31页。
[6]《瑞士联邦刑法典》，许久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第24页。
[7]《荷兰刑法典》，于志刚、龚馨译，中国方正出版社2007年版，第7页。
[8]《韩国刑法典及单行刑法》，[韩]金永哲、韩大元校对，赵秉志专业审校，中国人民大学出版社1995年版，第9—10页。
[9]《匈牙利刑法典》，陈志军译，中国人民公安大学出版社2008年版，第31页、第12页。 [10]《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社1998年版，第109—110页。
[11]赵微：《俄罗斯联邦刑法》，法律出版社2003年版，第289页、第281页。
[12][美]欧内斯特·范·丹·哈格：《刑罚的设置》，邱兴隆译，载邱兴隆主编：《比较刑法》（第2卷·刑罚基本理论专号），中国检察出版社2004年版，第599页。
[13]赵秉志主编：《刑法新教程》，中国人民大学出版社2001年版，第360页、第362页。
[14]参见2010年2月8日最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》。
[15]王子：《孙伟铭醉驾案改判无期：民意为何倒戈》，news．QQ．com，2009年9月10日访问；何以轩：《2009刑事热点事件：孙伟铭醉驾事件》，9ask．cn，2010年1月29日访问。
[16]何以轩：《2009刑事热点事件：孙伟铭醉驾事件》，9ask．cn，2010年1月29日访问。 [17]参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社2008年版，第487页、第496页。
[18]同注[17]，第485—487页、第477—478页。
[19]参见谢望原：《欧陆刑罚制度与刑罚价值原理》，中国检察出版社2004年版，第266—285页。
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