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邵栋豪:三大部门法对阶层式犯罪论体系的默契声援

更新时间:2012-09-03 21:46:03
作者: 邵栋豪  

  

  【摘要】法学研究中的体系具有客观性与必然性,法学研究的任务在于以更为合理和准确的方式发现和描述它;合理、准确地反映客体的体系具有特定的功能,刑法学也不例外。阶层式犯罪论体系明确区分违法和责任,准确反映了刑法的内在体系,具有合理性,我国刑法、民商法和行政法在立法、法律解释和司法判例中都默契遵循着阶层式犯罪论体系。

  【关键词】体系;阶层式犯罪论体系;四要件犯罪构成理论;轮奸;但书

  

  一、刑法学需要体系

  

  任何客体自身内含的体系都具有特定的功用与效能,体系的不同折射出其背后迥异的立场和主张,法学体系也不例外。

  (一)体系要素及意义

  对于法学中的体系,许廼曼认为:“至少在法学的领域,根本不可能有一个完全没有体系的、漫无章法(chaotisch)的思想,因为它所研究的客体,即人类的社会关系,从一开始只能透过日常语言的媒介才能够加以理解和描述,所以当我们开始发展第一个法学思想时,我们始终在使用日常语言所制造、强制出来的规则及体系化的成果;”[1]许廼曼强调体系的必然性和客观性,认为体系建立并非凭空杜撰,而是发现和描述客观存在,客体被规范和调整之时,体系便内存于其中。从这层意义上说,体系内存于客体并具有不以人的意志为转移的客观性,因此,法学研究的目标和任务是以正确的方法发现内存于其中的更为合理的体系。拉伦茨则把更为正确与合理地表述客观的体系作为法学最重要的任务之一。[2]萨维尼对体系的概念做出了明晰界定,他认为:“体系二解释的各种对象的统一。”[3]这一概念包含了三大要素:第一,评价性,即现存的各种对象的自在存在便具有体系性特征,主体的认识和评价能够把握其中的内在机理;第二,客体性,即体系是建立在对现存各种对象的评价基础之上的,没有评价对象,体系只能是空中楼阁;第三,有机性,这种有机性包含两层含义,一是体系的有机组合会对应特定功能,二是各种要素的组合具有有机而非任意性。在此基础上,我国台湾学者黄茂荣的观点则更进一步,他认为,法学的体系化思维和体系化努力都不是空壳,而是蕴含了丰富的内容,即促使“人类力求将公平正义(法律伦理的要求)以可靠而且可以理解的方法(合理化的要求)实现在人间”[4]。因此,法学体系的发现和描述并非终点,而是达到特定目的的起点。法学者的特定知识背景、思维方式以及国家的特定情势,对于体系的建立和发现都具有不可忽视的影响。当法学者仅具有知识背景和思维方式的差别时,其对体系的发现和描述只具有合理程度的差别,而不可能有正误之分,英美法系行为和犯意的犯罪构成要素理论与大陆法系阶层式犯罪论体系便是明证,前者紧紧抓住了犯罪成立的最核心要素,仅仅从事实上把握犯罪成立的条件,对于相关的犯罪成立要素则缺乏应有的统摄;而后者在上述核心要素的基础上,以事实为基础、评价性地包涵了犯罪的成立条件,更具有合理性。而当国家的特定情势影响了法学者对体系的认知,则由此建立的体系无论如何都不可能具有合理程度的差别,而仅具有正误之分,如大陆法系阶层式犯罪论体系和源于前苏联的四要件犯罪构成理论,在此情形下,体系与法学者的知识背景和思维方式无关,而仅仅是国家政治和意识形态的产物,因此,阶层式犯罪论体系能够更准确地反映犯罪的客观真实面目,具有出罪的特征,而四要件犯罪构成理论不能正确反映国家在刑法立场上的禁止和处罚两种截然相反的价值观,具有入罪的特征。

  具体到刑法,无论是阶层式犯罪论体系还是四要件犯罪构成理论,都不会脱离犯罪要素而独立存在,但与犯罪事实要素的紧密联系并不能说明只要包含相同犯罪要素的犯罪论体系就没有任何差别,更不能说明它们都具有合理性或正确性。正如萨维尼对体系的经典定义,即便具有相同的犯罪构成要素,但如果各要素的排列组合不同,理所当然地会导出不同的功能或作用。

  (二)阶层式犯罪论体系的实质合理性

  阶层式犯罪论体系和四要件犯罪构成理论都是认识体系,都是建立在对客体的认识基础之上的,因此,只有能够更全面、更深刻地评价所有犯罪现象的体系才是首选。区分违法和责任是阶层式犯罪论体系的实质,也是其最具生命力之处,依照Welzel的看法,“这是最近这二到三代学者在释义学上最为重要的进展。”[5]就违法性而言,从学界认可的贝林提出现代意义上阶层式犯罪论体系至今,违法和责任的名称从未变动(违法和责任的构成要素及内涵发生过变动),而是保持了从1806年迄今为止二百多年的稳定,当然这一切都源于违法和责任这两大范畴强大的生命力和解决实际问题的能力。违法和责任的区分最重要的功能就在于把刑法任务、目的的界限明确化,而这恰恰是四要件犯罪构成理论不具备的。刑法禁止什么、处罚什么是完全不同层面的两个问题。禁止的是一般的,对应了违法;处罚的是个别的,对应了责任。违法的高明之处在于它把法益保护范围的最大化,从而表明国家对被害人利益的重视。不管行为人的精神状态、年龄状况以及有无故意过失,只要对被害人造成了损害,就应当受到国家的否定评价,即应当是国家所禁止的行为,至于是否处罚,那是在责任阶层再予检视的另外的问题。尽管Welzel将故意过失植入构成要件和违法性阶层,但违法客观化的趋势却是不可逆转的。

  在阶层式犯罪论体系的发展过程中,责任具有极其重要的地位。“责任形成了刑法的基础。处罚的基础是对于刑法规范的有意违反。刑法规范容许并且同时限制国家对于个人的干预。根据联邦宪法法院的判决,缺乏责任的刑法压制,是违反法治国的,而且有损个人的人性尊严及其行动自由。”[6]纵观大陆法系责任理论的发展过程,经历了自由意志论、心理责任论、规范责任论和功能责任论四大发展阶段,不同时期的刑法学者总试图以特定的方式诠释责任,这本身也是对行为人进行主观归责的有益探索。不难发现,这种探索的演进历程本身是一个在责任理论中不断地“掺沙子”的过程,即从原初意义上的仅有故意过失就处以刑罚,发展到后来的逐渐在责任论中加入了价值判断如违法性认识、期待可能性等,直到后来将预防植入责任阶层,这本身就是逐步减弱故意过失在罪责确定中所占比重的过程,在总量固定的责任阶层,故意过失所占的比重越来越小,其他价值判断的因素所占的比重越来越大,则行为人被主观归责的难度就越大,相应的,被处罚的可能性就越小,反之亦然。无怪乎耶林总结道:“在法律领域当中,随着人类的进步,人们对过错要素的理解会越来越深刻,对惩罚的敏感性和兴趣会逐渐减少;法律的观念增加,惩罚的观念就会消灭,惩罚工具的滥用与法秩序的完善及民众的成熟是相对立的。”[7]

  事实上,对于四要件犯罪构成理论和阶层式犯罪论体系都能解决的问题,我国刑法、民商法和行政法在立法、法律解释和案例中都遵循着四要件犯罪构成理论,而对于超出四要件犯罪构成理论容纳极限的疑难问题,又都是自觉遵循着阶层式犯罪论体系的两大实体,即违法和责任而解决的,这无疑折射出阶层式犯罪论体系的强大生命力。

  

  二、在刑法中的体现

  

  刑法立法、法律解释和司法判例最鲜明地体现出阶层式犯罪论体系的两大实体,即违法和责任。

  (一)刑法立法及司法判例肯定违法共犯说、排斥责任共犯说

  我国《刑法》第236条第3款第4项对二人以上轮奸的行为规定了情节加重犯,这里的轮奸,显然是就共犯而言的。假设13岁的甲与15岁的乙轮奸14岁的丙,依据规定,乙构成强奸罪无疑,但甲却不应被处以刑罚。随之而来的问题是,倘若不对13岁的甲与15岁的乙的行为认定为共犯,那么无论如何都不能对15岁的乙依照《刑法》第236条第3款第4项的规定加重处罚。由于四要件共同犯罪理论采取的是责任共犯说,即要求共犯参与人均应达到刑事责任年龄,那么本案中,甲乙不能成立共同犯罪,理由在于甲没有达到刑事责任年龄,因此对乙以轮奸行为加重处罚显然有违立法。但这并不表明立法出现了问题,而恰恰说明四要件犯罪构成理论的诠释存在缺陷。最高人民法院《刑事审判参考》第36辑选编的案例《与未满刑事责任年龄的人轮流奸淫同一幼女的是否成立轮奸》,肯定了该种情形下轮奸的成立,即肯定了共犯的成立,认为:“被告人李尧与申某某对同一幼女轮流实施了奸淫行为,却是客观存在的事实。因此,即使申某某不负刑事责任,亦应认定李尧的行为构成强奸罪,且属于轮奸。”可见,最高司法机关认可的案例虽然没有直接使用阶层式犯罪论体系中的违法一词,但其中认定的“存在客观的事实”则反映出侵害的客观性的存在,这正是阶层式犯罪论体系中客观违法性和共犯中限制从属性理论的体现。在共犯参与人没有达到刑事责任年龄的情况下,尽管不要求其负刑事责任,但是却不能由此否定其行为对社会造成的客观危害,不能否定国家刑法立场对其所作的否定评价,因此,其行为的违法性是存在的。故而,达到刑事责任年龄的共犯参与人应当负加重的刑事责任。上述做法也同样适用于《刑法》第358条第1款第4项中“强奸后迫使卖淫的”之规定。而陈忠林教授对此质疑道:“即使按照最严格的理解刑法规定的方式,只要行为人在主观上认识到自己是在与他人(不论这里的他人是精神病人、未成年人)一道轮奸妇女,客观上也实施了轮奸妇女的行为,行为就应该承担轮奸的刑事责任(注意:这些都是包含价值的事实,而不是单独脱离事实的价值)”。[8]笔者的回答是:陈教授强调行为人的行为和主观认识,回避共犯的概念,而事实上却是在依据限制从属性理论在解决问题。首先,陈教授强调只要行为人在主观上认识到自己是在与他人一道轮奸妇女,客观上也实施了轮奸妇女的行为,行为人就应该承担轮奸的刑事责任。行为人与不具备刑事责任能力的人的共同行为在法律上和理论上到底属于什么性质,陈教授显然回避了这一问题,撇开了不具备刑事责任能力的人,仅从具备刑事责任能力的参与者的角度来论证其行为性质。而实际上,在论证过程中却必须借助于不具备刑事责任能力人的行为来说明问题。而且,依据陈教授的观点,对于不具备刑事责任能力人的行为,显然是遗漏评价,从被害人及刑法的目的及任务的角度来看,都是不可取的。问题的实质在于如何认识轮奸的性质,而不在于行为人认识到是否有参与者在和自己一起实施轮奸行为,如果将轮奸仅仅视为有责任能力人的主观认识问题,那显然遗漏了对不具备刑事责任能力人的行为性质(事实上其行为“违法”)的评价。而如果将轮奸视为所有参与者对客观法秩序和被害人利益的侵害,则对所有参与者的评价的交集显然出现在法律对他们轮奸行为的否定评价上,即确认其行为违法。但由于责任是个别的,所以不能对不具备责任能力人实施处罚。由此,参与者的行为在性质上显然属于共犯,而不可能出现第二种性质。类似的例子在《刑法》第358条强迫卖淫罪中也有体现。

  (二)司法解释明确区分违法和责任

  《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条的规定也同样体现了阶层式犯罪论体系中严格区分违法与责任的要求。第4条规定:刑法第191条、第312条、第349条规定的犯罪,应当以上游犯罪事实成立为认定前提。上游犯罪尚未依法裁判,但查证属实的,不影响刑法第191条、第312条、第349条规定的犯罪的审判。上游犯罪事实可以确认,因行为人死亡等原因依法不予追究刑事责任的,不影响刑法第191条、第312条、第349条规定的犯罪的认定。上游犯罪事实可以确认,依法以其他罪名定罪处罚的,不影响刑法第191条、第312条、第349条规定的犯罪的认定。本条所称“上游犯罪”,是指产生刑法第191条、第312条、第349条规定的犯罪所得及其收益的各种犯罪行为。显而易见,依据该司法解释的规定,《刑法》第191条洗钱罪,第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪以及第349条窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的成立并不要求上游犯罪的犯罪分子具备负刑事责任的能力才可,而只要求“以上游犯罪事实成立为认定前提”。这里包含两层含义,一是上游犯罪不需经过司法裁判的认定,只要事实上可以确认即可;二是司法解释只承认上游犯罪的犯罪事实成立,而至于行为人是否有责任能力则被排除在外。从这层意义上来讲,最高人民法院无论是有意还是无意,该司法解释的制定恰恰反映了阶层式犯罪论体系严格区分违法与责任的要求,将客观的违法作为上游犯罪事实成立的条件,从而也作为下游犯罪成立的前提。

  

  三、与民商法的对接

  

  民商法间接地体现了违法和责任的区分,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《国家检察官学院学报》2012年第3期
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