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温建辉:食品监管渎职罪的认定

更新时间:2012-08-23 23:08:37
作者: 温建辉  

  在特别法条与普通法条竞合时,采用特别法优于普通法的原则,应当适用特别法条。所以,对于食品安全监督管理职责的国家机关工作人员,滥用职权或者玩忽职守,导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的,应当一律认定为食品监管渎职罪,而不能认定为滥用职权罪、玩忽职守罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪或徇私舞弊不移交刑事案件罪。

  

  对食品监管渎职犯罪追究责任时注意处理法规竞合的情况,有利于准确打击危害国计民生的食品监管渎职犯罪。例如,滥用职权罪和玩忽职守罪依法应处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。而食品监管渎职罪依法应处五年以下有期徒刑或者拘役;造成特别严重后果的,处五年以上十年以下有期徒刑。

  

  (二)对食品监管渎职罪与危害食品安全犯罪的认定

  

  1.食品监管渎职罪与危害食品安全犯罪的区别

  

  在实践中,食品监管渎职人员的滥用职权或玩忽职守与危害食品安全犯罪活动盘根错节地纠结在一起,而当食品监管人员发现危害食品安全犯罪活动的时候,对危害食品安全犯罪活动睁一只眼闭一只眼,放任危害人民群众后果的发生,在这种情况下食品监管人员的行为就可以成立危害食品安全犯罪的片面共犯,而不是构成食品监管渎职罪。

  

  值得注意的是,此时食品监管渎职行为构成的犯罪是制售伪劣商品犯罪,是故意犯罪,它与危害食品安全犯罪不是法规竞合的关系。食品监管渎职罪的罪过形式是过失,而生产、销售不符合安全标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪等危害食品安全犯罪的罪过形式是故意,这是这两类犯罪的显著区别。

  

  2.食品监管渎职行为可能触犯危害食品安全犯罪

  

  在食品监管的滥用职权或玩忽职守中,食品监管人员由于具有监管食品安全的职责,发现他人危害食品安全的犯罪行为而放任不管,是一种不作为的犯罪行为。而这种不作为相对于危害食品安全犯罪行为来讲,又是一种片面帮助的行为,所以,发现危害食品安全犯罪的食品监管人员放任这种行为危害人民群众后果发生的,可以构成危害食品安全犯罪的片面共犯。具体来讲,由于危害食品安全的犯罪活动可能触犯以危险方法危害公共安全罪、生产、销售不符合安全标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪、生产、销售伪劣产品罪等罪名,所以,当食品监管人员发现危害食品安全犯罪行为可能发生危害人民群众的后果,并且放任这种危害后果的时候,可以构成相应的故意犯罪。还要注意,此时所构成的危害食品安全犯罪与食品监管渎职罪既非法规竞合,也不是想象竞合犯。

  

  (三)徇私舞弊的食品监管渎职罪的处理

  

  我国刑法第四百零八条之一规定:徇私舞弊犯前款罪的,从重处罚。可见,立法规定表明徇私舞弊中的“徇私”是该犯罪的成立条件。而我国学者认为此“徇私”是犯罪动机,因为它明显不属于犯罪目的。[7]然而,犯罪动机成为犯罪的主观要件存在理论障碍,因为,行为的动机与行为的善恶并不直接相关,因而不能以行为动机来类型化犯罪,所以犯罪动机不能成为犯罪的主观要件。对此,笔者认为,这里的“徇私”是一种借代的修辞用法,它只是表明行为的故意属性而已。而“舞弊”则是与“徇私”相对应的客观要件,是一种积极的作为。那么,徇私舞弊就是一种主客观相统一的行为,而不是如有的学者所说的“徇私”是主观的超过要素。[8]

  

  “徇私舞弊”包括因受贿而引起的食品监管渎职犯罪,在受贿行为和食品监管渎职行为都构成犯罪的情况下,是按照牵连犯一罪处理还是按照数罪并罚,在理论界和实务界都不统一。相关的立法和有权解释也似有冲突,例如刑法第三百九十九条第四款规定因受贿而徇私枉法、枉法裁判、执行判决裁定渎职的,依照处罚较重的规定定罪处罚;而最高人民法院 1998 年颁布的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定,因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的,依照数罪并罚的规定处理。对此问题,笔者认为,司法机关的机关工作人员与行政机关工作人员存在两个显著差别:第一,司法机关的司法权相对于党政机关的权力是一种范围较小的权力,只能针对特定类型的事物行使权力;第二,司法机关的司法权相对于党政机关的权力具有时限性,只能一事一管,没有连续性。这两个特点使得对司法机关的工作人员的收买都是一次性的,而对党政机关工作人员可以一次性收买多项和长期的权力。因此,对司法机关工作人员因受贿而引发的渎职犯罪按照牵连犯从一重处,而对党政机关工作人员因受贿而引发的渎职犯罪实行数罪并罚。那么,因受贿而引发的食品监管渎职犯罪,如果受贿行为也构成犯罪,应与食品监管渎职罪数罪并罚。

  

  参考文献:

  

  [1] 李蕤宏.监督过失理论研究[A].陈兴良.刑事法评论(第23卷)[C].北京:北京大学出版社,2008.

  

  [2] 赵秉志等.刑法学[M].北京:北京师范大学出版社,2010.

  

  [3] 温建辉.事故型犯罪的罪过形式[A].赵秉志.刑法论丛(第23卷)[C].北京:法律出版社,2010:65,40-41,62.

  

  [4] 谢 勇,温建辉.破解疏忽大意过失罪过性的两难之题[J].河北法学,2007,(3):37.

  

  [5] 温建辉.犯罪本质新论, [J].理论探索,2012,(1):135-136.

  

  [6] 谢 勇,温建辉.区分间接故意与轻信过失的最终方案[J].河北法学,2007,(1):41.

  

  [7] 苏彩霞,徇私舞弊型犯罪共性问题研究[J].云南大学学报法学版,2004,(2):29

  

  [8] 贾宇.食品监管渎职罪的认定及适用[J]. 河南财经政法大学学报 ,2012 (2):144.

  

  Determination of Crime of Malfeasance in Food Regulation

  

  WEN Jian-hui

  

  Abstract: The crime of malfeasance in food regulation can only be neglectful misstep. The criminal’s psychological attitude to break to food law exclusively is deliberate in malfeasance in food regulation. The criminal’s attitude to havoc about food safety accidents has not recognized or the one don’t think that havoc would happen. The actor holds the indifference feelings attitude to the havoc. Should pay attention to the food regulatory malfeasance in judicial practice, we should pay attention to distinguish the boundaries of the food regulatory malfeasance crime and to identify the crime of endangering food safety from the crime of malfeasance in food regulation.

  

  Key words: crime of malfeasance in food regulation; neglectful misstep; crime of endangering food safety; feelings of fault; irregularities for favoritism

  

  出处:《聊城大学学报(社会科学版)》2012年第3期。


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