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鞠成伟:埃利希法社会学视野下的法律多元

更新时间:2012-08-07 10:52:28
作者: 鞠成伟  

  他把走下神坛的国家从社会之上纳入了社会之中,从位格上讲,国家主权再也无法对社会主张自己的优越性,无法再以社会至高无上的排他性统治者的身份出现。多元秩序的现实性和社会权力的有效性更进一步削弱了国家主权的优越性主张。对国家主权的攻击起到了釜底抽薪的作用,为法律多元奠定了坚实的理论根基。

  

  二、法本质:秩序即法律

  

  居于主流地位的实用法学认为法不过是法条的集合体,不管这些法条是来源于神、主权者还是民族意识。这种法被视为是由一个优位者所规定的、对人们行为表达其意志的规则集合体。政治意志成了法律的本质。这种法律观又存在以下几种形态:(1)将法律视为裁判规则。法律就是法官据以裁决具体个案的规则体系;(2)法律体系具有逻辑完美性。对出现的任何法律问题,现行法中总有一种答案,人们必须懂得去寻求;(3)法是一种强制秩序,法的本质在于准予可强制的请求和课予可强制的义务;(4)习惯法是一种从属的法;它在起源和效力上取决于立法者的授权、认可或批准。

  埃利希是头一个攻击法不外是一堆法条或者法条的集合体这种主张的人。他认为,服务于法律适用的实用法概念并没有把握住法的核心本质。把法和国家联系起来并将其本质界定为国家意志是完全错误的。“法的本质特征既不在于它来自国家,也不在于它充当法院或其他国家机关裁决的基础,或者构成此种判决之后的法律强制的基础。”

  在提及埃利希的法律本质观之前,需要先对埃利希的研究进路做个简单的交代。受孔德社会学理论的影响,埃利希重视的是法律的功能而非形式。他认为,实用法学先在地将国法概念设定为法律的概念并据此甄别法律是不科学的,是法学的自闭。与之相反,法社会学作为法律科学要寻找的是关于法律的知识,而非固守自己的偏见。作为科学,它首先要发现“法律实际上什么”,而非“我们需要法律是什么”,在社会中实际存在的法律是埃利希要关注的对象。埃利希强调的是法律在秩序调整中的作用,而非政治组织对规则的制定和认可。他在界定法律时考虑的是实质法律观,坚持的是“内在视角”。即考察规范是否可以被称得上是“法律”,不是看其外在形式特征(比如法典形式),也不是看其创造者(比如主权者所颁布),而是看其在特定社会团体中的“效力”,即能在社会生活中得到实施、能发挥它的实际作用。为此,他对“法律规定”(LegalProposition)和“法律规范”(LegalNorm)进行了区分。法律规定是法典或教科书中规定的法律条文;法律规范则是指在社会生活中实际发挥作用的戒律。法律规定要成为法律必须得得到有效实施。为此,埃利希抛弃了传统实用法学的方法,这种方法是纯粹的以司法适用为导向的演绎、推理,是从国家制定法实施的角度出发的;转而采用法社会学方法,即归纳方法占主导的观察、提炼、总结、分析等,它力图通过事实的观察和经验的积累洞察法的真理。

  坚持以上方法,埃利希对国家法中心主义观念进行了批判。首先,“国法的观念经不起历史的检验。”(1)在国家法还没有出现之时,就存在着罗马家庭秩序、中世纪庄园秩序和原始公社秩序;在国法出现之后,这些秩序仍在很大程度上独立发挥作用。“法律史表明,无论立法还是司法一开始并非属国家所专有。”(2)国法的出现相当晚。国法的出现晚于国家的出现。“只有当一个由中央所指挥并受到一种强大的军事和警察权力所支撑的司法和行政建立起来时,国法才出现。”如果要把国家保障作为法的本质性要素的话,那么结论便是人类历史的绝大多数时期无法,这很显然是荒谬的。其次,“国法观念在科学上是站不住脚的。”(1)在社会中,存在着与国家无关的生活关系。不应进行人为的虚构,认为一切法律规范,不管它怎么起源,也不管它凭什么可以维持存在,都与国家联系起来。(2)绝大部分法律生活根本上就是远离国家、国家机关和国法而进行着的。一堆杂乱的制定法不可能涵盖多姿多彩的法律生活。在当今还存在着两种完全独立于国家的法体系,即教会法和国际法。不应当对独立于国家而产生、独立于国家而存在的法粗暴地视而不见。由此产生了第五个基本原理:国家并非法律的垄断者。

  那么,独立于国家而产生、独立于国家而存在的法存在于何处?答案是社会秩序之中。“要说明法的起源、发展和本质,就必须首先探究团体的秩序。”“所有迄今为止想弄清楚法的本质的尝试均告失败,原因就在于其不是以团体中的秩序而是以法条作为(研究的)出发点。”

  法产生于社会团体,属于社会规范的一种。“法律规则仅仅是一种行为规则,在这一点上与所有其他的社会行为规则具有相同的性质。”关于社会规范,埃利希认为,“社会规范不过是人类团体中的秩序。”社会规范是社会权力的产物,是团体而非个人或国家才是社会规范的创制者。社会规范是社会团体据以调整社会关系即团体中的支配、占有和处分关系的手段。社会行为规则塑造着社会关系,任何的人类关系,无论是暂时的还是持久的,都完全以团体中的行为规则来维系。稳定的、持久的、普遍的关系错综复杂地结合在一起便形成了秩序。

  秩序之所以具有规范属性主要是基于以下两个因素:(1)社会规范得到实际的遵守。秩序的形成本身就说明了这一点。国家的规范强制并非秩序形成的因素,社会有自己的强制手段,团体通过自己的强制手段迫使个人服从社会规范。社会规范的强制基于以下事实:个人实际上从来就不是一个“孤立的个人”;他登记、加入、融入和受制于一系列团体,因此,对他而言,脱离这些团体生存是难以忍受的,甚至是常常不可能的,为此,个人很害怕被抛弃、疏离和排斥。这一点在社会团体中正是所有社会规范的强制权力的来源。(2)秩序得到团体以及团体内个体的承认,具有了应然性。“法律规则至少被人普遍地承认并加以遵守,它们才创造团体中的秩序。”这种承认即“自律”,这表明秩序是以组成团体之个人的信念为基础的。只有当规范的遵守是出于确信时,规范的遵守才是有价值、有意义的。

  法是形成秩序的社会规范,但并非所有的社会规范都是法律。团体内还存在其他的社会规范,比如伦理、习俗、宗教、礼仪和礼节等。法律规范有自己的特性,以下三个要素可以用来识别法律规范:(1)从调整事项上看,法律规范调整较为重要的、具有根本意义的事项。(2)从表达形式来看,法律规范经常明确地用清晰、确定的语词表达。(3)从团体成员的情感来看,法律规范所特有的一种情感是“必然之见”,即人们把特定规范认定为法律。埃利希特别强调,自律与他律不应成为区分法律与其他社会规范的标准。在他看来,“所有的规范作为行为规则同时既是自律的,也是他律的。它们是他律的,因为它们总是起源于团体;它们是自律的,因为它们以组成团体之个人的信念为基础。”

  在上述论述的基础上,埃利希提出了他的第六基本原理:“法不是一系列法条,而是社会秩序。”

  

  三、法律多元

  

  要理解埃利希的法律多元理论,就要区分法律多元和法律多样性这两个概念。在埃利希那里,法律多元涉及的是法律制度产生问题,即法律的实质渊源问题。而法律多样性涉及的是法条如何形成的问题,即法律的形式渊源问题。

  (一)法律多元的实质:一阶规范和二阶规范

  在埃利希看来,法律多元是一个实际存在的社会现象,而非学者的主观判断。但这并不代表埃利希的法律多元是没有前提的。恰恰相反,他的法律多元理论是以层级社会团体结构的存在为支撑的。只有在这种社会结构中,多元秩序才可能存在,法律多元也才可能有生存的空间。

  从前面的论述我们可以看出,埃利希讲的秩序多元并非一个静态平面上的秩序多元,它是有层级的、带有位格的秩序多元。可以用一个半球来表示这种秩序的格局。在秩序的最底层,是多个并立的小团体秩序,它们处在最低层次的秩序位阶上;在它们的上面,则是多个并立的稍大型团体秩序;依次往上叠加,直到一个相对封闭社会的最高机关,它裹挟了整个社会秩序。在这个相对封闭的一体社会中,虽然从小到大的团体有N多个,从低到高的层级有N多层,但是所有存在的秩序只有两类,即“一阶秩序”和“二阶秩序”。在埃利希那里,同一层级上多个秩序的并存只是“多个秩序”,并非他所关心的“多元秩序”。

  因为法的本质是秩序,所以,“一阶秩序”和“二阶秩序”的并立就决定了一阶规范和二阶规范的多元并存。这种多元并立就是埃利希法社会学理论中法律多元的实质(第七个基本原理)。

  所谓一阶规范,就是指自团体结构及其经营方式产生的规范,它直接规制和调整团体秩序。它是社会团体内部秩序的产物,是团体内活生生发挥作用的规范。我们可以从以下几个方面来认识一阶规范:(1)它存在于所有的人类团体之中。小至家庭、村落、企业,大至政党、协会、国家,不论规模大小、形态复杂程度,只要是人类团体,都存在一阶秩序。(2)它是内生性的。一阶规范产生自团体内部,而不是由外部施加的。(3)它的内容由团体的结构和经营方式决定。它的产生、变化都由团体盘根错节的关系和相互交织的圈子决定。(4)它是在团体内部活生生发生作用的规范,其形式是多样化的,既可能是成文的也可以是不成文的。所有直接为团体内成员分配权利义务,确定成员在团体内地位,划定成员行为边界的规范都是一阶规范。占有权、所有权、物权和债的请求权等形成了团体的内部秩序,它们直接调整着团体生活的方方面面。一阶秩序形成了团体的内生秩序(或内在秩序)。

  这种一阶规范就是所谓的“活法”。“活法”就是指在日常生活中通常为各社会共同体(家庭、村落、企业、商会、协会、学校等)成员所认可、并在实际上支配成员之行动的规范,它包括生成和维持团体内在秩序的习惯和惯例,这就是“活法”。“活法不是法条中确定的法,而是支配生活本身的法。”

  所谓二阶规范,就是指来自于团体外部,不直接规制和调整团体秩序的外来规范。它仅仅是保护、维护和巩固团体,但不塑造团体。诉讼规则、行政裁决规则、刑法等法律规则就属于二阶规范。二阶规范具有以下特点:(1)它是在社会统一化进程中出现的。随着社会统一性的增强,较大的团体逐步剥夺了作为其组成部分的较小团体的司法和法律创制权。(2)它是外来性的,它不是产生于社会团体本身,而是由外来者施加的。它是外来者对团体内部秩序的干预,是强加的。(3)它的内容不是来自于团体内部秩序,而是来源于社会统一的需要。(4)它不以在小团体中创设某种秩序为目的,而仅仅是把社会所创设的秩序带进各个团体之中。二阶规范确保了社会的统一性及其需求的实现。

  二阶规范的作用范围是由社会的统一化程度决定的。按照施加者和作用范围的不同,我们可以把二阶规范即“外来法”分为两类:一类是国家法,一类是国家法以外的社会二阶规范。国家法以外的社会二阶规范的诞生早于国家法,在那个时期,社会统一性虽有所发展,但是国家还没有出现。部落习俗、宗教礼仪、中世纪庄园法、教会法、地中海商人法等都属于社会二阶规范。在作为社会机关的国家出现以后,国法才开始作为社会二阶规范出现。

  要认识法律多元,仅仅看到一阶规范和二阶规范并立而存还不够,它们之间还存在着更为复杂的关系。首先,在二者的关系当中,一阶规范处于更重要、更核心的地位。一阶规范是最原始、最基本、最重要的规范。“活法构成了人类社会法律秩序的基础。”它形塑了社会团体的内部秩序,对于社会的存在来讲,它是须臾不可缺少的。对此,埃利希言道:“人类团体的内部秩序不仅仅是原初的法的形式,而且直到当代仍然是法的基本形式。”至封建国家时代结束为止,法的中心仍然在于人类团体的内部秩序,法律秩序的绝大部分还不是靠二阶规范,而是依靠各种社会团体的内部秩序。即使在当代,情形也没有发生根本的变化。“即使在今天,如同在原始时代一样,人的命运在很大程度上依然由团体内部秩序而非由法条所决定。”其次,二阶规范虽不处于基础性地位,但同样是不可或缺的。二阶规范是随着社会统一化的进行而出现的,是统一社会秩序维系所必需的。二阶规范在维系社会的同时也可以促使各社会团体的功能得到正常发挥。特别是在国家诞生之后,社会便可以利用国家这一机关给二阶规范以强有力的支持,二阶规范的作用显得越来越重要。最后,二者之间还存在转化的情形,即二阶规范可能转化为一阶规范。随着二阶规范的实施,其某些内容可能会变成团体的内部秩序。

  值得注意的是,虽然埃利希竭力强调一阶规范、内在秩序的重要性,但他并不是在为自治提供理论辩护。他也同样承认国家制定法的重要作用,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《清华法治论衡》第12辑
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