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董和平:中国社会变迁与宪法

——中国宪法学研究会第一次会员代表大会暨2011年年会综述

更新时间:2012-08-02 22:35:23
作者: 董和平  

  社会保障作为"社会本位"和人本主义的一大体现,和财政立宪不可分离、分立。两者的联动需要的是内在的互联而不是表面的牵强附会。他认为我国社会保障在财政立宪主义下的缺失表现在:一是财政立宪中的社会保障外延狭隘,价值模糊;二是违反社会保障宪法规范的责任机制的缺失;三是社会保障财政监督检查的乏力。其改革进路在于:强化财政支出与社会保障之联动机制;确立宪法预算的内涵和规范机制,将宪法中的"预算"细化;确立各类预算尤其是社会保障预算的不同规范机制;强化社会保障预算宪法监督,力推宪法公开,强化宪法监督机构和责任机制;确认社会保障与财政支出的价值联动机制。湖南大学法学院肖艳辉副教授认为,我国社会转型所带来的体制性缺陷而引发的社会风险和诸多不和谐现象与财政立宪主义的基本理念发生了根本冲突。社会保障制度作为收入再分配制度,可以弥补和救济第一次分配中的不正义、不公平和不合理现象。蕴含在社会保障立法精神中的生存权保障原则、抵制社会风险原则、主要政府责任原则、普遍平等原则和分配正义原则契合了财政立宪主义的内在品质,对于弥补和纠正因社会转型所带来的体制性缺陷而致的社会不和谐现象有着重要的作用。安徽财经大学金玉副教授认为,我国宪法对财政权的规定以及实践中对于国家财政权的规制,还存在下述问题;1、在国家财政收入方面,从公民基本义务上来规定,是在国家优越的理念指导下来界定税收;我国宪法没有详细规定国家税收方面的立法限制,没有规定财政法案相应的审议程序;宪法没有明确将我国一切政府收入纳入财政预算,没有明确国库集中收付制度。2、在国家财政支出方面,财政的"错位"、"越位"和"缺位"现象严重,财政资金的使用效率低下,公费旅游、公车私用、公款吃喝现象普遍存在。3、在国家财政预算审查方面,人大这一职权形同虚设,人大会议期比较短,但是需要审议并作出决定的事项过多;当选的人大代表来自社会的各个领域和阶层,专业技能和文化水平差异较大,本职工作又很繁重,难以完成预算审议这样专业性强的工作。4、在国家财政监督方面,只是行政机关的内部监督,这不利于国家权力机关有效地行使对行政机关财政权的控制和监督。5、在中央和地方财政分权方面,我国宪法没有明确中央与地方间的财政关系以及财政权划分,在一定程度上导致了中央、尤其是中央国家行政机关财政权力过大;同时还促使几乎垄断了税收立法权和收入归属权的中央乱收税和具有地利优势的地方乱收费。

  

  四、央地关系与立法权力中央与地方立法权力关系是国家法律体系建构中无法回避的理论和实践问题之一。南京审计学院程乃胜教授认为,在中央与地方关系中,起决定作用的是中央与地方的利益关系,中央与地方利益冲突原因复杂、多样。地方权力的宪法化是市场经济发展的必然要求,是一国经济社会发展不平衡的法律体现。地方权力宪法化是单一制和联邦制国家宪法的共同规定,旧中国的宪法和《共同纲领》对地方权力作了明确的规定;二战以后,地方自治和地方权力的宪法化成为世界宪政发展的潮流,就连具有中央集权传统的法国也在1982年开始了地方自治和地方分权的改革。我国宪法应适应社会主义市场经济发展的要求和顺应世界宪政发展的潮流,尽快明确规定地方权力。北京航空航天大学法学院王锴副教授指出,地方立法权的来源在理论上不明确,认为地方立法权应当来自地方的自治权,而且将地方立法权定位为行政权也是不妥当的。云南大学法学院沈寿文副教授认为,我国现行宪法关于国家权力的横向配置制度表现为"人民代表大会制度",实际上还包含了纵的关系,而且我国的国家权力结构具有复杂性,并不是平时所说的纯粹单一制国家。沈寿文副教授指出,我国国家权力的纵向配置包括三种情况:一是我国中央与特别行政区的关系,由于存在中央与特别行政区出现矛盾的具体解决方法的规定,因此更容易发挥中央和地方的积极性,在理论上也更贴近国际意义上的地方自治的模式;二是民族区域自治,他认为这种自治并不是国际意义的地方区域自治,实际上高度集权的模式;三是人民代表大会制度,他认为这是一种特殊的模式,人民代表大会制度在国家权力纵向配置上导致中央集权、地方分权的性质,破坏了国家权力的纵向配置的关系,带来不可调和的矛盾,民主集中制正好掩盖了此项矛盾。中国政法大学姚国建副教授指出,对地方立法的"不抵触原则"不能狭隘理解,认为在内涵上,"抵触"与"不一致"不相同,也与"根据"、"变通"有别。应以立法目的与规范事项两个标准确定"上位法"的范围,并且不能将宪法排除在外。抵触分为对上位法原则的抵触和规范的抵触。在判断是否与上位法原则抵触时,除应具体考量每个上位法的具体原则外,还应考量上位法意图在全国建立最高、最低标准或统一标准;在判断是否与上位法规范相抵触时,应着重考察其是否侵犯中央专有立法权、超出授权范围等方面。

  关于大部制改革。汕头大学法学院邓剑光教授指出,确认、尊重和实现人的价值与尊严,促成全体人的人格全面发展,是宪政中国的价值目标,这一目标的实现,必须借助若干机制,其中之一便是民主机制。大部制改革的根本动因是政府对社会诉求的回应,可以视之社会回应性的自觉改革,具有民主内涵,必将促进宪政价值的实现。合理的权力配置是宪政价值实现的基础。在中国,政府机构改革一直围绕着政治体制改革进行,是政治体制改革的重要内容。当下的大部制改革,实际上具有优化权力配置体系的功能,并最终有利于宪政中国目标的实现。

  民国初年,湖南曾经率先制定了省宪法,成为第一个依法"自治"的省份,然而不旋踵间就在南北夹击中废宪。这一"宪政史上的奇迹"为何难逃失败的命运?郑州大学法学院侯宇副教授认为,联省自治和省宪运动的失败虽然与时机不成熟有关,但主要在于宪政文化的缺失。宪政是一种宽容、妥协、诚信与合作的积极生活态度和生活方式,它强调的是人类的理性自治。是由于在私人生活中秉持宽容、妥协、诚信与合作的精神,人类才能逐步认识到在公共政治领域践行它们的重要性,才能真正摒弃暴力实施宪政,自治才成为可能。宪政隐含于我们日常生活的一言一行中,只有充分领略宪政的内涵,加强思想的启蒙以及制度重构,中国宪政才能跳出泥潭。

  对于港澳基本法的合宪性问题。深圳大学法学院叶海波副教授认为,现行宪法第31条中的"全国人民代表大会"是一个集立法机关、总括机关和主权机关三位一体的特殊机关,享有宪法权力和主权性权力,可以不同的法律形式规定特别行政区制度,并不限于基本法律的形式。当全国人大以主权机关的身份作出政治决断时,应当以宪法典作为政治决断的外在法律表现形式,而不可载之以普通法律形式,否则会造成主权决断内容与形式的背离。港澳基本法是普通法律,但其承载的却是主权决断的内容,存在着主权逻辑与法律形式的背离,并在实践中以港澳基本法是否符合宪法的疑问呈现出来。对于此种矛盾的化解,只能采行促成形式与内容统一的方式,即修改现行宪法,吸纳港澳基本法中主权决断性的内容,使港澳基本法从内容到形式皆符合普通法律的要素,化解港澳基本法的合宪性危机。

  关于规范审查权。河南师范大学法学院袁勇副教授认为,规范审查权力衍生于我国政体和国家结构之上,分属于人大监督权、行政领导权与司法权三个脉络。从其内部构成及运作机制来看,现行规范审查权力整体上表现为国家机关相互协调的自组织权力。在私人普遍缺场的情况下,我国规范审查权力的运作尚未达到监督国家机关抽象行为、保障公民基本权利的宪法要求。正因如此,建立健全我国规范审查权力体系的基本方向是赋予私人更多、更强的启动权,并让其有机会充分参与规范审查判断的说理、论辩过程。如此,方能增加规范审查权力运作的人权保障之维。

  

  五、宪政史与权力权利关系宪政的核心问题是权力与权利关系的问题,权力与权利关系的强弱势态变动构成了宪政运动史的一条基线。河海大学韩轶讲师指出,民族国家为宪政产生与展开之场域,民族主义为宪政观念提供了重要的理念因子,民族主义运动是推进宪政观念制度化的重要动力。民族主义与宪政之间的联结,体现在民族主义与政治权力尤其是国家结合的方式及其演变历程之中。纵观西方民族国家建立和发展史,民族主义是民族国家权力构造和治理模式的观念渊源。而民族主义观念的分化则为宪政理论和宪政实践提供了两个端点,宪政理论便是在两端之间的空间游走以寻找一个均衡点,使得权力行使在"合法性"与"有效性"之间取得平衡。国际关系学院肖君拥副教授认为,尽管孙中山"均权"思想被标为"失败的遗产",但仍对当今处理中央与地方关系具有以下启示借鉴意义:一是科学配置中央与地方治权,实施行政改革;二是匹配财权与事权,完善财政税收管理体制;三是加快中央与地方关系法治化建设;四是完善中央对地方的监督机制;五是加快地方民主政治建设,强化地方人大的权力。厦门大学法学院王建学讲师认为,地方立法试验是国家体制改革的重要途径之一。近代中国的国家改革曾在不同程度上利用地方立法试验,从时间上可以分为清末时期、民国前期和民国后期三个各具特点的阶段。就地方立法试验的内部结构演变而言,基本的历史趋势是民主和开放。从社会效用和规范评价来看,民国后期的地方立法试验已具有法制化和科学化的形式,在发挥试验性作用的同时又受到国家监控,防止国家法制统一性因地方立法试验而遭到破坏。我国目前的"先行先试"可以从近代地方立法试验的经验教训中汲取充足的养分,需要注意试验制度本身的科学性、试验性立法的民主与开放程度、地方活力与国家秩序的协调以及社会效用与规范统一性之间的协调。西南民族大学法学院杨芳讲师认为,五四宪法对民族区域自治制度进行了较为全面的规范,其与共同纲领相比,在性质、地位、自治权、民族乡等内容上都有较大改进,使民族区域自治制度的宪政法律地位得以正式确立。河南大学法学院陈胜强讲师指出,自八二宪法颁行以来,学界对宪法概念的研究有了进一步的深入,形成了多样但又具同一性的宪法概念。就其多样性而言,宪法的概念已经脱离了众口一词的意识形态一统色彩;但这些多样化的宪法概念又具有同一性,实现了一个根本性的转变--即从突出"管理性"的国家总章程转向了强调"权利性"的国家根本法。在这种意义上可以说,八二宪法颁行以来的"宪法概念"史是一个与时俱进、逐步更新的进化史。河南中医学院乔飞讲师认为,古代以色列的宪政思想比古希腊要早得多。古代以色列的政治权力分为三部分:王权、祭司权与先知权;权力之间有制约关系,特别是王权受到祭司、先知权力的制约;君王、祭司、先知、百姓行使权力必须在法律之下,法律具有至上权威;因此,古代以色列王国是"宪政"体制国家。这种"宪政"理念及实践,随着基督教《圣经》的传播,给西方法律文明产生了深远影响。

  

  六、刑法与基本权利保护宪法是国家根本制度概括性的规定, 主要关注国家权力框架的组织和协调;刑法是对严重破坏这些制度行为的惩罚性规定, 主要关注国家政策和公民权利的维护, 其主要内容就是对一系列直接违反各种法律、间接破坏宪法行为的最高和最后一级的制裁措施。而权利则是二者共同关注的焦点, 因为宪法权利必须通过刑法保护才得以有利保障, 因此基本权利保护是宪法与刑法的最大交集。南京大学法学院赵娟教授通过分析2011年美国联邦最高法院J.D.B.诉北卡罗来纳州案,系统论证了未成年人嫌疑人的年龄应该成为拘留状态分析的要素。她认为J.D.B.案的判决反映了联邦最高法院在米兰达规则适用问题上的最新立场,这一里程碑式的判决使得米兰达规则适用中的未成年人宪法权利的保护程序更加完善,是对米兰达案决定的回归。该案突破了长期形成的米兰达规则适用案审判中的保守立场,实现了米兰达规则适用的领域的司法进步。对于中国的的法制与宪政建设,J.D.B.案具有以下启发与借鉴意义:一是《刑事诉讼法》应该以保护嫌疑人(被告人)的宪法权利为目标定位;二是应该强化法院与律师在刑事诉讼过程中的权利与责任;三是未成年人宪法权利的刑事保护需要合理的制度安排。上海金融学院尹晓红讲师指出,宪法第125条"被告人有权获得辩护"意味着被追诉人有获得辩护权的基本权利,获得辩护不仅仅是司法原则;被追诉人在所有的诉讼阶段都享有获得辩护权的权利;而获得辩护权的主体实质上是每个人。宪法第33条第三款"国家尊重和保障人权"的原则则为获得辩护权提供了价值论基础。

  刑法的修改,在本质上反映了基本法律修改权的问题。(点击此处阅读下一页)


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