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吕世伦 程波:理论法学的前提性问题解读

——对法学思维范式、法学思潮及其相关法学学科的思考

更新时间:2012-07-27 09:16:30
作者: 吕世伦   程波  

  ”[5]292-294

  (3)按照宏观的法学方法论,法学方法对于法学思维范式而言,往往有决定性意义。就是说,研究主体既定的法之前见和确定的主题思想最终能否创造出理想的产品,关键就在于采用的方法是否得当。虽然“大多数关于法理学和方法论的文献都在很大程度上表现出非历史性、非政治性”,然而,这种“危险的”非历史和非政治的法律适用的“幻想”,“其共同之处在于试图将解释者的主观价值转换为科学确定的客观的法律内容。人们很少以批判的眼光去分析这种在学术研究和实践中根深蒂固的论证模式。因此,不难理解,即最高级别的联邦法院的司法实践对法学方法的意识也非常有限。”[5]290-292因此,“法律工作者在认识了他们在制度转变期间及其后所发挥的作用之后,不得不在法学和司法实践中进行方法上的反省。由于规范体系的复杂性和方法工具的多样性,就有必要通过添加与解释来适应世界观的变化。这表明,非历史和非政治的方法论是不切实际的。”[5]203

  由法的性质所决定,法学方法亦有双重性质。一方面是客观性。就是说,任何一种法学方法都不是主体随心所欲杜撰的产物,或者是借鉴前人和外域的成就,或者是经过潜心总结实践经验之体悟而形成的。总之,都有现实的根据。另一方面是主观性。不言而喻,不论创造法学方法或运用法学方法都离不开主体的思维。从总体上说,将法学方法放在法学思维范式的研究范围内是很妥当的,对法理学和法哲学的一般原理会有所贡献。因为从本质上说,它所涉及的是思维模式问题,而不只限于法律专业或法律职业领域中的问题、原则与规则。

  (三)独创成果

  法之前见随各研究者不同所确定主题的精神意蕴也不同,相应地,研究方法就更不尽相同。这些不同决定了每个人所进行的论证、所使用的论据和最后的论点肯定会各有其独特的创意。虽然某些创意并不那么鲜明、充分、完整和有说服力,甚至可能被视为谬误,但终究还是独具特色的。在文风上,这同抄袭、模仿和变相的人云亦云的做法相比总是值得倡导的。这一点对于法学教育和年轻法学家的培养均至关重要。

  

  三、法学思潮与理论法学诸学科的形成

  

  在中国古代,对于法的思考范式影响最大者,莫过于法家学派和儒家学派分别代表的两大主流观点[6]。在外域,西方人对法的考察视角主要是由自然法学、分析实证主义法学、社会学法学所代表的主流观点。某一特定时代的法学所应用的技术即方法,一定会给法学的思维风格打上烙印。当然,这种思维风格也会受到很多法的情况和法之外的情况的制约。更为重要的是,某一法学思维范式一旦唤起较多法学家的同一理论思维趋向,在或长或短的时期内,经过这些人群内部的相互切磋、整合和加工提炼,外部的批判与订正、认同与补充,以及时间与空间的考验,往往就要凝聚成为一股强弱不等的法学思潮。

  在这股思潮中,若达到相对稳定状态,主要的理论观点较为一致,并有若干公认的权威性的代表人物,那么就成为一个法学流派。通常,一个理论法学学科正是某个法学思潮或法学流派主要理论观点系统化的产物。为了具体地印证法学思潮如何创造理论法学诸学科,颇值得耗费点笔墨。我们先由现代西方三大法学主流派别谈起。

  (1)自然法学思潮。它以价值为法之前见,采取判断或评价的演绎方法推导和解读法概念和理论体系。概括地说,其主要表现是:古希腊学者认为法是社会化的“自然”;中世纪经院学者认为法是神的意志;17—18世纪启蒙思想家认为法是人的先验理性;19世纪以康德、黑格尔为代表的德国古典法哲学认为法是自由的定在;现代自然法学家认为法是社会理性。到目前为止,这股历史最为悠久而又较强大的思潮先后缔造了法哲学与法伦理学两个学科。

  (2)分析实证主义法学思潮。它以规范(法律)为法之前见,采取规范的实证分析,尤其是形式逻辑的方法,推导和解读法概念和理论体系。这一思潮发展过程亦可追溯至古代,并可分为三个阶段:第一阶段,依次有古罗马法学家的注释法学,中世纪波伦亚学派对罗马法的注释和评论,19世纪初法兰西、比利时等国法学家对拿破仑民法典的注释。第二阶段,以J.边沁、A.奥斯丁为代表的英美分析法学和德国实证主义法学(概念法学)。第三阶段,20世纪的原有两大派别即奥地利H.凯尔森和A.维德罗斯及J.孔兹等德国学者倡导的纯粹法学或规范法学,英国的H.L.A.哈特及J.拉兹等倡导的新分析法学。分析实证主义法学思潮缔造了纯粹意义上的法理学。这最先归功于奥斯丁与凯尔森。哈特以其特有的“规则说”有力地充实着该学科,但他主张的“最低限度的道德”观点却减损了法理学的纯粹性。至于近期英国的N.麦考密克和奥地利的A.魏因伯格,虽然不无道理地把法理学推向制度研究方向(即制度法学),但因受综合法学的影响,过多地吸纳自然法学,特别是社会学法学的成分,使法理学的纯粹性大为淡化。

  (3)社会学法学思潮。它以社会事实为法之前见,采取社会学的归纳方法推导和解读法概念和理论体系。与前两股思潮相比,社会学法学思潮非常年轻,是19世纪末的产物。但其成长的气势却异常迅猛,短短的几十年间便变成实力强大的法学思潮,其矛头直指分析实证主义传统。社会学法学思潮分为欧洲和美国两大部分。欧洲社会学法学思潮直接以A.孔德的实证主义社会学为理论基础,在其发展过程中,法社会学家的功绩甚为突出。社会学法学思潮的最初形态是R.Von?耶林的目的法学及O.F.Von?祁克的学说。后继者Ph?赫克的利益法学强调社会利益与权利的分配;而E.艾利希和H.康特洛维奇的自由法学则转向法官的行为而突出“活法”。最终,杰出的社会学家M.韦伯完善了德国社会学法学体系。在法国,社会学家E.涂尔干(又译杜尔克姆)与弟子L.狄骥创立社会连带主义法学。20世纪上半期,在北欧形成的以瑞典A.哈格斯特利姆为首的斯堪的纳维亚法学派即乌普萨拉法学派提出现实主义法学,同美国现实主义法学思潮遥相呼应。美国社会学法学思潮以联邦法院大法官O.霍姆斯的实用主义法学为启端和主导,追随者有N.卡多佐、R.庞德诸人。庞德绕开实用主义的某些片面性,形成较全面和稳重的社会学法学体系。但不久,K.卢埃林、J.N.弗兰克等一大批年轻学者附和罗斯福的“新政”,提倡“法律改革”,引领了一股强大的现实主义法律运动,并且很快地在高校法学教育中居于支配地位,成为“官方法学”。他们提倡霍姆斯的重经验轻逻辑、法律预测说及自由法学上的“活法”说,同时吸取一些非理性的心理学法律观,强调执法行为尤其法官行为就是法。现实主义法律运动的某些方面固然抓住了社会现实,但在很大程度上却导向了贫乏的经验主义,其法律虚无主义色彩相当浓厚。从总体上看,这股现实主义思潮对于避免传统法学某些绝对化的弊病,推进法学与法律实践,起到积极作用。正是社会学法学强有力的发展,使当代的法社会学这个学科受到普遍重视。

  了解了三大主流法学思潮之后,还有必要再考察一下当代西方其余一些对于理论法学学科形成攸关的法学思潮。

  (1)经济分析法学思潮。该思潮以经济效益为法之前见,采取投入—产出的经济学分析方法推导和解读法概念和理论体系。以理查德.A.波斯纳为代表的法律经济分析学说现已被学界广泛采纳,但它根深蒂固的“劫富济贫”的功利主义情结,以及把经济分析模式运用于一系列广泛的法律问题,包括性关系和收养等问题,也遭到来自各方的指责。经济分析法学思潮直接创建了法经济学。

  (2)法的政治学思潮。该思潮以政治(主要是政策)为法之前见,采取政治与法律互动的分析方法推导和解读法概念和理论体系。它所形成的学科,便是法政治学。自现代特别是第二次世界大战以来,西方国家逐步转向社会化。集中表现在,法越来越强化其政治机制,强化国家对社会的普遍福利和公益事业的干预,实现“福利国家”;同时,国家还要促进和保障多元形态的民主及广泛的自由与平等。围绕这样的宗旨,客观上就要求将法与国家政策密切结合。正是从这种视角上,不少学者也把法政治学称之为法政策学。

  (3)法的伦理学思潮。该思潮以人际道德关系为法之前见,采取价值判断或分析方法推导和解读法的概念与理论体系,它所形成的学科是法伦理学。这股思潮形成的契机,是法学界对第二次世界大战期间法西斯主义灭绝人性、惨无人道的暴行进行刻骨铭心的反思。正如德国法学家魏德士所指出的,由于法理学对现实的法学和法律实践具有重要价值,因此,法理学是否有必要完全取决于法律工作者是否想知道他们要做些什么,或者说是否有意无意地迷失方向。这又涉及法律工作者对自身的认识[5]24-25。可以断定的是,“人们对法哲学和法理学深入且全面的思考总是紧跟社会灾难、制度危机和政治变革。因此,法理学也是处理法学、社会制度与政治制度的新的(危机)局势的工具。而每当事件刚刚过去的时候,人们总是要思索如何用法律手段来防范恶法制度的出现。”[5]17同时,它也是与西方的现实如与第二次世界大战后美国经济高度发达所同步滋生的一系列问题——对外侵略扩张(尤其朝鲜战争与越南战争)、贫富差距拉大、种族歧视、性别不平等、青年造反等——带来的社会道德沉沦、精神失落和良心不安的严重情况分不开的。值得注意的是,法伦理学形成的过程与自然法的复兴与快速发展有紧密关系。

  (4)法的文化思潮。该思潮以文化为法之前见,采取历时性与共时性的对比考证方法推导和解读法概念和理论体系。这里所讲的作为法之前见的文化是以人文主义理念为底蕴的。历时性是对不同时期的法文化加以对比考察;共时性是对同一时期的不同地域、民族或国家的法文化加以对比考察。考察标准是相互差异的文化之间各自具有的特征与一致性,以及其文明进步的程度。只有将特征与进步性两者并重,才会产生意义。法文化思潮所积淀和结晶的学科是法文化学。

  (5)法的人类学思潮。该思潮以文化人类学为法之前见,采取考古学和社会学田野调查等方法推导和解读法概念和理论体系。其形成的学科就是法人类学。该学科的基本目标是掌握原始(初民)社会的法生活。它对于揭示法的起源和发展,探讨法运行的历史规律是不可或缺的。法人类学同法文化学、法社会学在部分内容和方法上有许多近似之处,但主题和宗旨有区别。文化人类学开拓出一个与法律知识有关的完整的新世界。在这方面,19世纪末至20世纪初有关法人类学资料的涌现发挥了很大作用。简言之,有许多理由说明法学与人类学应该公开对话,这颇有助于扩大立法者、法学家和法官的眼界和理解力[7]105。

  (6)法的审美思潮。该思潮以法为审美对象为前见,采取源自人之心灵深处的美感推导和解读法概念和理论体系。法美学就是来源于这个思潮。马克思认为,人不纯系依靠本能或简单的摹仿对象世界过生活,而是“也按照美的规律来建造”[8]。相应地,立法者的使命就是“把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中”。这就是立法者“不是在制造法律,不是在发明法律,而仅仅是在表述法律”的根据[9]。法美学正是要从美好崇高的精神层次探索与鉴赏现实的法是否及如何体现绝好的人性或“人的类本质”。如果说对没有人参与的自然界,人尚可对它加以人化,赋予其生命力,陶冶情操,获得美感的话,那么,直接体现人的类本质的法,就必然会使人产生异常丰富、异常扣人心弦的美感。从审美的视角出发,人们(公民)能够把理性与情感结合起来追求法的真理,鞭挞恶法和弘扬良法。对于一个法治国家而言,这是非常令人神往和期盼的。

  其他法学思潮,在这里无法一一例举。我们也要看到,新的法学思潮和法学思维范式会不断生长出来,且永无尽期。

  

  四、理论法学诸学科的分类

  

  不言而喻,对于范围宽阔、内容浩繁的理论法学如何进行学科分类,学界历来见仁见智。法学本身是个开放的知识领域,而不是一个封闭的盒子。它在自己的边缘处渐渐生发形成一大群其他学科。但对于作为其结构之要素的主要学科,大抵已形成共识,并没有更多的歧见。这里,可以简要地把它们概括为以下三类:

  (一)纯粹法理学

  如上文提到的,在法理学形成之初(从奥斯丁到凯尔森),它就已被赋予确定的内涵和外延,是后人将其弄得不伦不类、面目全非的。兴许事先预测到这种状况,凯尔森才刻意倡导一种“纯粹法理学”。事实上,凯尔森的理论在两种意义上才是“纯粹”的:一是它被称为脱离了任何意识形态的考虑,对法律体系没有作任何价值判断,“法律规范”的分析不受正义法是什么的任何概念的影响;二是守法的社会学研究和法律发展的政治、经济或历史影响等因素的研究,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《学习与探索》2009年第4期
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