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薛军:非典型人格利益的民法保护模式研究

更新时间:2012-07-16 10:34:57
作者: 薛军  

  

  内容提要:在人格利益的民法保护问题上,不宜构造出一个潜在地包含所有类型的人格利益的一元人格权。这种模式忽视了人格利益的特性,损害法律适用的确定性和可预测性。来自德国民法的一般人格权理论,无法与中国民法理论和制度衔接,并且自身也存在过度限制法律对非典型人格利益保护手段的缺陷,不值得借鉴。比较合适中国的做法是确立人格保护的法律原则,当存在人格法益保护漏洞的时候,诉诸这一原则来实现对非典型人格利益的保护。

  关键词:人格权 非典型人格利益 一般人格权 法律原则 人格保护

  

  一、引言

  

  随着我国民事立法进程的不断推进,人格权立法已经被提上了议事日程。虽然民法学界针对未来中国民法典中,究竟有无必要单独设置人格权编,尚没有形成一致看法[1]。但笔者认为,这一分歧并不妨碍目前民法学界通力合作,制定一部单行的人格权法。关于人格权立法的必要性,学界并不存在分歧,存在分歧的是未来中国民法典的体系结构安排问题。从这个角度看,民法学界完全可以先解决人格权立法问题,至于说这部分立法,如何纳入未来中国民法典中,则可以继续讨论下去。其实,不仅拟议中的人格权法会面临这一问题,即使已经制定的《合同法》、《物权法》以及《侵权责任法》,它们以何种方式整合到未来的民法典中,仍然是开放的问题,需要进一步的讨论。

  人格权立法中的一个重要问题是如何处理“非典型人格利益”的民法保护。所谓非典型人格利益,是指没有被类型化的、典型的人格权所涵盖的人格利益。典型的人格权所保护的也是人格利益,它在性质上与非典型人格利益并无区别。二者的不同之处在于,对于典型人格利益,民法采取了赋予利益享有人以“主观权利”的形式来进行保护,而对于非典型人格利益,则没有采取这种法律保护的形式[2]49。那么民法如果要对非典型人格利益提供保护的话,应该采取何种路径?本文试图对这一问题展开探讨。

  

  二、一元模式(完全的权利化)及其弊端

  

  关于民法对非典型人格利益予以保护的必要性,是一个毋需多说的问题。任何一种在社会经济层面上正当且合法的利益,民法都会以某种方式提供保护,这不会因为有关的利益是否被赋予了权利这样的外衣而存在区别。如果这样,需要提出来加以讨论的第一个问题就是,既然民法对所有类型的人格利益都会加以保护,那么我们为什么还要区分“典型人格利益”和“非典型人格利益”呢?如果我们抛弃这样的划分,以某种方式构造出一个涵盖了所有的人格利益的统一的人格权,那么民法如何保护非典型人格利益的问题不就自动消解了吗?

  的确如此。典型人格利益与非典型人格利益的区分,正是以人格利益上的不完全的权利化为前提的。如果我们构造出一个囊括所有形态的人格利益的人格权,那么上述“典型人格利益”/“非典型人格利益”的划分的确就失去了意义。考虑到这也是一种解决非典型人格利益的民法保护的思路(虽然它以取消“非典型人格利益”这一概念的方式来解决问题),所以本文也将其作为一种可能的,对非典型人格利益进行保护的模式加以分析。

  笔者在先前的一篇论文中曾经对这一思路进行过比较详细的分析[3]。这一思路的要点在于,它从人格统一性理论出发,认为人格利益也是一种具有内在统一性的利益整体。所以在法律上完全可以,而且应该构造出一个一元的、统一的、整体的人格权。这一人格权所保护的人格利益就是作为整体的人所享有的完整的人格利益。在这种模式中,自然人所享有的生命、身体、健康、姓名、肖像、隐私等人格利益,都是作为整体的人格利益的一种特殊表现,它们也作为整体的人格利益的有机组成部分而受到保护,当它们被侵犯时,也是作为整体的人格利益受到侵犯的一种特殊表现[4]355-405。

  构造出一个一元的、涵盖所有类型的人格利益的人格权,其实就等于放弃了在人格利益的确认和保护上的传统的“典型性”的原则。在这样的模式之下,这个统一的人格权的客体并没有一个明确的内涵和边界,一切取决于如何解释“人格利益”这个概念。由于人格利益这个概念的开放性,它的内涵会随着社会生活的发展而不断发展和丰富,因此也不会出现某种人格利益在民法上的保护“法无规定”的情况。从这个意义上说,可以认为它克服了法律形式主义和权利实证化的缺陷。但问题在于,正是由于“人格利益”内涵的高度开放性、不确定性,也同时会带来法律适用上的高度的不确定性。而法律适用上的确定性,同样是一种不容忽视的重要的法律价值,否则的话,法律将失去其行为指引和规划功能,社会生活难以有序展开。

  从某种意义上来说,一元化的、涵盖所有类型的人格利益的人格权,这种理论模式,在结构上非常类似于大陆法系传统中的“所有权”的制度构造。大陆法系传统中的所有权,体现的是对所有人对作为所有权的客体的物的一种最广泛、最绝对的支配和控制。所有权的内涵从理论上来讲是无限的,不可能以正面的方式穷尽地进行列举,只能从反面列举出所有权所受到的限制。那么为什么大陆法系可以构造出一个统一的、无所不包的所有权概念而没有产生非常严重的问题,在人格权的问题上就不能走这条路呢?关键在于,所有权所针对的“有体物”(包括动产和不动产),在自然界一般都具有某种有形的外观。这一外观能够以相对直观、清晰的方式来提醒社会生活中的个体,权利人所享有的权利的边界在哪里,因此一个内涵及其广泛的所有权的存在,一般而言,不会造成非权利人活动的法律后果的不确定性。相比之下,人格利益的存在形态就比较复杂了。虽然说生命、身体、健康、肖像的存在,还具有某种程度的外在性,名誉、隐私等人格利益则根本没有一个直观的外在形态。如果没有事先确定的相对清晰的保护范围,社会生活中的个体就很难准确评判自己的行为,究竟是否侵犯了他人的人格利益。因此,一个一元化的、涵盖所有类型的人格权,在事实上很难具有一种真正的行为规范和指引的功能,它必须要借助于司法判例,来逐渐形成一些更加具体的关于人格利益的保护范围和保护强度的规则。如果不这样的话,那么它必然是一个空洞的,不具有可操作性的权利类型。

  如果是这样,那么一元化模式在本质上并不是一种通过事先确定一系列具体规则的方式,来调整社会生活中产生的人格权关系的立法模式,毋宁说是在人格利益的民法调整问题上,全盘地、概括性地授权法官借助于个案对人格利益的界定,通过司法判例积累的方式来逐渐形成相应的规范。这样的思路,且不说它的正常运作需要许多相当苛刻的条件(这些条件在中国当下,基本上不具备)和相当长的时间,在人格权立法的时代,选择走判例法化的道路,显然是不合适的。

  作者在先前的论文中比较详细地剖析了这一思路的主要缺陷。在这里需要强调的是,在人格权的基本理论中,“权利化”的路径,本来就需要采取审慎的态度。这是因为,人格利益在社会生活中更多呈现出交互性、关系性的特征,法律对涉及人格利益的保护,需要针对不同的人格利益形态,确定不同的保护范围、保护强度和保护方法。因此,民法在人格利益的保护问题上,采取“权利化”的路径,其主要的目的与民法在财产关系的调整上所采取的“权利化”的路径,表面上类似,实质上却有本质区别。有学者指出,传统的“权利”理论,主要围绕财产权建构起来,其目的在于通过构造一系列自主支配的领域,从而达到定分止争的效果[5]13。如果把权利看作是一种法律上的“力”,这种传统的权利理论并不适用于人格权。人格权的确保护权利人不可侵犯的个人生活领域(privatesphere),在这个范围内没有权利人的同意,不许他人进行干涉。但法律没有规定人格权享有者对其人身的“权力”,至少没有规定人本来就没有的权力;法律只保护人之所以为人被赋予的权利[6]278。正因为如此,传统民法理论,在将人格利益“权利化”的过程中,曾经不无疑虑。我们可以看到,即使在《德国民法典》823条中列举生命、身体、健康、自由的时候,仍然避免使用“权利”的字样。

  虽然说经过理论的发展,在人格利益的保护问题上,采取“权利化”的路径,学界已经没有什么疑虑,但仍然要注意到,不同类型的人格利益所承载的价值是有区别的。民法对生命、健康等人格法益提供的是最高程度的、近乎无条件的保护,但对名誉、隐私等人格法益的保护,就必须更多地考虑相关的公共利益的权衡问题。因此,人格利益保护的“权利化”,更多地是出于一种在权利与他人自由之间精确划界、在个体需求与公共利益之间审慎权衡的需要。人格权立法所追求的,恰恰是法律对社会生活精细化的调整。

  从这个角度看,建构一个一元化的、内涵宽泛无边的人格权,无疑与人格权立法的根本宗旨背道而驰。因此不应当采纳。

  

  三、“一般人格权”保护模式及其对中国的可适用性

  

  通过上文的分析,我们可以看到在人格利益的民法保护上,采取完全的“权利化”的保护模式并不合适。因此,必须采取部分的权利化,也就是将部分典型的人格利益,归纳提炼成为一系列保护对象典型,保护范围确定的人格权。只有这样,才符合人格权立法所追求的精细化调整的目标。但由于社会生活的不断发展,以及立法者归纳和提炼能力的有限,这种保护方法,必然导致有些人格利益没有被纳入到任何一种既有的典型人格权保护的范围之中,由此产生人格利益保护上的缺漏。换言之,在这种保护模式之下,不可避免地会产生本文所讨论的非典型人格利益的问题。

  针对非典型人格利益的保护,目前在中国民法学界影响最大,最有可能被人格权立法所采纳的保护模式是借助于所谓的“一般人格权”概念来实现对非典型人格利益的保护。一般人格权概念来自于德国民法理论和实践,是德国法上借以实现对人格利益进行保护的概念工具。笔者在先前发表的一篇论文中对德国法上这一概念的内涵进行了比较详细的分析[7]。在本文中,着重分析这一模式对中国的可适用性问题。

  要了解德国法上发展出来的一般人格权理论,首先需要弄清楚这一理论与上文分析的人格权的一元化的理论模式之间的关系。从某种意义来说,二者具有内在的联系,这表现在二者都试图赋予非典型人格利益以某种“权利”的外观。二者的区别在于,在一般人格权理论之下,虽然非典型人格利益穿上了“权利”的外衣,但同时被界定为“框架性权利”(Rahmen-recht)。框架性权利与普通权利的区别主要是侵权行为法层面上的。具体来说,在确定侵权行为是否具有“不法性”的时候,如果侵犯的是普通的绝对权,那么只要侵害行为符合了侵权的事实构成要件,那么就自动地指示出有关行为的“不法性”。这就是所谓的“结果不法”说[8]85。但如果侵犯的是框架性权利(在德国的语境中,除“一般人格权”外,“营业权”也是框架性权利),根据德国民法理论,在有关行为是否具有不法性的认定问题上,不采取“结果不法”说,而是采取“积极确定不法性”[8]85。所谓积极确定不法性,就是说,某一行为损害了他人框架性权利这一事实本身,并不能自动地指示出该行为的不法性,而是必须以积极的方法来确定侵害行为是否具有“不法性”。具体就“一般人格权”而言,单纯损害一般人格权的事实,并不自动指示损害行为的不法性,要确定侵害一般人格权的行为是否具有不法性,必须进行法益衡量,必须通过考虑个案的具体情况来确定一般人格权的保护在该案件中可以达到的范围[9]。

  通过所谓“框架性权利”的定性,德国民法对侵犯典型的人格权,与侵犯被归纳到一般人格权概念之中的非典型人格法益,在损害赔偿的救济问题上,采取了区分式的保护模式。后者实质上授权法官根据个案具体情况做出裁量,前者更多地采取规则化的调整方法。德国法上的一般人格权理论,比较好地处理了典型人格权的保护与非典型人格利益的保护二者之间的关系,借助于“不法性”认定这个控制阀门,较好地均衡了法律的安全性(它表现为行为人事先预知自己行为的法律后果的可能性)与法律的灵活性(它表现为法官可以通过一般人格权概念,与时俱进地推进对人格利益的法律保护)。因为这一原因,这一理论在中国产生了重大影响,为学界所推崇。但问题在于,德国法上的一般人格权理论,究竟是否可以顺当地嫁接在中国民法体系中?经过研究,笔者得出的答案是否定的。

  德国法上的一般人格权理论,与德国相对封闭的侵权行为法的构架有密切联系。因此,如果中国的侵权行为法的基本构架不同于德国侵权行为法的构架,那么移植这一理论就存在重大障碍。2009年制定的《侵权责任法》在基本结构上究竟更加接近德国模式还是法国模式,(点击此处阅读下一页)


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