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马岭:违宪与违宪审查及其相关问题研究

更新时间:2012-07-16 09:40:49
作者: 马岭 (进入专栏)  

  

   “违宪”与“违宪审查”是两个密切相关又不完全相同的概念。从制度层面上说,违宪与违宪审查并不必然相联系,“违宪审查”是对“违宪”的审查,但“违宪”并不一定都必然导致“违宪审查”。有些“违宪”需要通过“违宪审查”予以纠正,如议会立法违宪通常是如此,有些“违宪”则是通过其他途径纠正的,如行政首脑的违宪行为可能通过议会监督的方式解决。哪些“违宪”通过“违宪审查”的渠道纠正,在不同的违宪审查制度的国家有较大差别。

  

   一、违宪“主体”及其违宪审查

  

   我国宪法学界就违宪主体有过许多争论,如广义违宪论和狭义违宪论等。广义违宪论认为违宪的主体包括“一切国家机关、武装力量、各政党、各社会团体、企业事业单位组织以及公民个人”;①狭义违宪论认为违宪的主体只包括国家机关;②中义违宪论认为违宪的主体既包括国家机关,也包括企事业单位、社会团体、政党,但不包括公民。③

   “广义违宪论”显然是不可取的,公民不能成为违宪主体已经是我国大多数宪法学者的共识。广义违宪论混淆了违宪与违法的界限,将宪法的作用和对象等同于普通法律,抹杀了宪法作为国家根本法的特征。有学者认为宪法中明确规定了公民行为的规范,如我国宪法第5条规定“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”第51条规定“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”公民如果违反这些宪法条文即构成违宪,在这时公民就成为违宪主体,④这种论点其实是站不住脚的。公民不可能直接违反宪法这些条文,因为宪法的这些条文仅仅是一些原则,这些原则需要经过立法机关以法律具体化之后,才可能在实践中操作,公民违反的是具体化的法律条文而不是抽象的宪法原则,以宪法条文的原则性它一般不可能成为行政机关或司法机关在具体的执法或司法中的行为依据,也不可能成为公民行动的直接约束。就像一个公民对另一个公民进行诽谤是该公民在行使言论自由时超出了权利的界限,是在“损害其他公民的合法的自由和权利”,但“诽谤”的界定是通过具体的法律来实现的,法官不可能直接根据宪法“不得损害其他公民的合法的自由和权利”这一抽象的宪法原则来判定一个公民的某一具体行为是否构成诽谤,如果可以,那无疑是给了法官太大的自由裁量权。因为“损害其他公民的合法的自由和权利”是需要细化、需要具体化的,而这个任务应由立法机关来统一完成,而不是由法官根据个案来临时决定。法官是有一定的自由裁量权,但这个自由裁量权是在法律的具体规则范围内、而不是在宪法抽象的原则指导下行使,后者比前者要宽泛得多。⑤同样地,公民是从具体的法律规范中知道自己该做什么,不该做什么,而根据抽象的宪法原则公民仍然不明白自己行为的界限在哪里(如什么样的行为是损害其他公民的权利,具体标准是什么)。有学者认为在宪法和法律都有规定的情况下,应当优先适用法律,但如果出现法律空白,就可以直接适用宪法。⑥笔者认为,在法律出现空白的情况下,如果是刑法就应当严格依照“法无明文规定不为罪”的原则进行裁决,很难想象此时能够适用宪法,如我们不可能根据宪法第五十二条“中华人民共和国公民有维护国家统一和全国各民族团结的义务”给某公民定罪量刑。如果是民事、经济、行政等法律出现空白,这种空白通常是法律规则的空白,这时应当启动该法律中的原则或运用类推、扩大解释、遵循先例等方法,寻求在该法律内的解决途径,而不是到该法律外去寻找宪法。如民法中的帝王条款具有极大的抽象性、包容性,这种条款的功能之一就是解决疑难问题、帮助填补法律规则的空白。

   “中义违宪论”有一定的道理,但不够准确,关键是不应将企事业单位、社会团体、政党混为一谈。企事业单位、社会团体一般由法律规范其行为,它们可能违法但不太可能违宪。即使是其制定的章程、厂规校纪等规范性法律文件一般也只涉及违法问题,由相关行政机关出面管理即可,如许多国家制定了《社团法》①,它和民法、税法、公司法等共同对社会团体进行规范,对其登记、活动、资本积累、内部管理、社会责任、税收、解体、制裁等作出详细规定,②具体执行这些规定的一般是政府有关部门。在有的国家,政府常常通过发放补助、批准募捐等方式“主导着许多社团和基金会的命运”,上世纪90年代以后,许多国家的政府减少了对社会活动的干预,“转而让非社会组织承担更多的责任”,以实现一种自我管理。③只有政党是极其特殊的社会团体,与国家的政治体制密切相关,“政党在某种意义上就是政府”,“政党实际上已经成为政府的一个组成部分,对它加以应有的管理,就和指挥国家体制其他任何部分一样,是一个公共政策的问题”,④因此政党有可能成为违宪主体。但仅仅是可能,并不是必然,在德国等国家,政党是合宪性审查的对象之一,⑤如德国宪法法院1951年成立后,在50年代宣判取缔了两个政党(1952年10月取缔了极右的社会帝国党,1956年8月取缔了德国共产党)。⑥而俄罗斯、意大利等国家虽建立了宪法法院,但其职权中并不包括对政党的合宪性审查。⑦在美国,宪法是否适用于政党这一问题曾引起争议,强烈反对以法管党的人曾竭力主张“党的天赋权利”,⑧“最后联邦最高法院还是通过迂回的方式承认了政党的公共性质。虽然政党不是正式的国家机构,政党的行为必须符合宪法。”⑨

   “狭义违宪论”认为国家机关才是违宪主体,包括立法机关、行政机关、司法机关等,笔者认为其重点应是立法机关。在所有建立了违宪审查制度的国家,违宪主体都包括议会,可以说议会是所有违宪主体中最基本的主体,违宪审查最主要针对的是议会的立法权。行政机关和司法机关、政党的违宪可以通过议会监督、 行政诉讼、一般上诉、政府管理等方式纠正,不一定非要纳入违宪审查的范畴,只有对立法机关立法权的监督,主要依赖于违宪审查的途径实现。至于地方国家机关,它们可能违宪,但对这种违宪也不一定通过“违宪审查”来纠正,在联邦制国家,州的宪法和法律是违宪审查的对象,在单一制国家,地方国家机关的法规和相关行为一般只可能违反中央的法律,即属于违法行为,其中有的行为在个别情况下(在宪法对地方国家机关有明确具体的规定时)也可能构成违宪,但这种违宪通常不是通过违宪审查而是通过其他途径予以纠正的。如我国宪法规定地方人大及其政府的任期为5年(宪法第106条和修正案第30条),如果其任期超过5年,即构成违宪;又如宪法第101条第1款规定“地方各级人民代表大会分别选举并且有权罢免本级人民政府的省长和副省长、市长和副市长、县长和副县长、区长和副区长、乡长和副乡长、镇长和副镇长”,如果有地方将人大选举乡镇长改为区长聘任乡镇长,也是违宪;①该条第2款规定“县级以上的地方各级人民代表大会选举并且有权罢免本级人民法院院长和本级人民检察院检察长”,如果不经县人大而是由县委直接罢免本级人民法院院长,也构成违宪;②再如宪法第103条第3款规定“县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会的组成人员不得担任国家行政机关、审判机关和检察机关的职务”,如果有地方人大常委会人员担任了国家行政机关、审判机关和检察机关的职务,也是违宪。③对这些违宪行为当然要予以纠正,但并不一定要通过“违宪审查”的方式纠正,如根据我国宪法,地方人大常委会的违宪行为可以由同级人大纠正(第99条第3款);下级人大的违宪行为可以由上一级人大常委会纠正(宪法第104条);地方政府的违宪行为可以由同级人大常委会和上级政府纠正(宪法第104、108条),④对这些违宪行为的“纠正”属于“宪法监督”而不是“违宪审查”的范畴。

  

   在较了美国和德国等国家的违宪审查制度之后,我们发现在不同的国家违宪的主体是大同小异的,但违宪审查制度却有较大差异,宪法法院模式一般比普通法院模式审查的范围要宽得多(其中德国是最宽泛的)。在美国违宪审查的对象主要是联邦议会和州议会的法律(在一定条件下也包括总统),而在德国违宪审查的对象则包括联邦议会、政府、法院、总统、法官,州、政党等等。也就是说,在有些国家,不论是议会违宪还是政府违宪,或总统、政党违宪,基本上都通过违宪审查来解决;而在另一些国家,只有议会和总统违宪才需要进行违宪审查。长期以来,当我们试图给“违宪”下一个统一的定义、并以此来确定违宪审查制度时,我们总是认为违宪与违宪审查的范围是相同的,这样就进入了一个误区。由于“违宪审查”并没有统一的模式,不同的国家有不同的标准,因此只有适当剥离了违宪与违宪审查这两个概念之后,才能对“违宪”的主体有一个较为准确的把握。并不是对违宪的审查就都是“违宪审查”,只有国家议会才既是违宪的主体,又是违宪审查的对象,而其它违宪主体则只是可能纳入“违宪审查”的范畴(因国而异),对它们的审查并不必然就是“违宪审查”。“违宪”主体的范围比“违宪审查”的范围宽泛,前者既包括立法机关,也包括行政机关,既包括中央机关,也包括地方机关;而后者由于在各国审查的主体不同,对象不同,其含义也就不完全相同。我国学者对“违宪审查”下的定义如“违宪审查,是指享有违宪审查权的国家机关通过法定程序,以特定方式审查和裁决某项立法或某种行为是否合宪的制度。”⑤“违宪审查是由特定国家机关对某项立法或某种行为是否合宪所进行的具有法律意义的审查和处理。”⑥ 这些定义似乎更符合宪法法院模式中的违宪审查,而普通法院模式中的违宪审查其审查的主体就不是“特定的国家机关”,也不是用“特定方式审查”(将“附带性审查”说成是“特定方式”似有些牵强)。如果我们要下一个能包含所有违宪审查模式的定义,那这个定义就需有极大的包容性。

  

   二、违宪“形式”及其违宪审查

  

   一般认为违宪的形式主要有两种,一种是“文件”违宪,另一种则表现为“行为”违宪。还有学者将违宪分为“行为违宪和主体违宪”,后者是指德国对政党的违宪审查,在这时“特定的行为主体本身的存在亦可能构成违宪”,“最终被统一宣告为违宪的直接对象,并不是某个政党的某次活动或该政党的某个党员的某个具体行为,而是政党本身。”⑦

   1、关于“文件”违宪。它们也有广义和狭义之分,广义违宪论认为一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例,乃至行政规章、地方规章等,只要是国家机关的规范性文件,就都可能存在违宪问题;①狭义违宪论认为只有立法机关的规范性文件才可能违宪。笔者目前赞同后者,这一意义上的违宪,在单一制国家,主要是指中央立法机关的规范性文件违宪,而地方立法机关只能根据国家法律制定法规,所以这些法规一般只可能直接违反国家法律、而不可能直接违反宪法;在联邦制国家,违宪的法律既包括联邦议会的法律,也包括州议会制定的法律,如在美国的违宪审查中,联邦法院违宪审查的对象多是州议会制定的法律,②因此美国的违宪审查制体现的不仅仅是司法权对立法权的制约,还有联邦对州的制约,它是与其联邦制紧密相连的。至于行政法规、规章等基本上是依法制定,所以同样只可能直接违反国家法律、而不太可能直接违反宪法。

对立法机关文件的审查是违宪审查的核心,是其中的最高层次。这种审查又可分为两种,其中主要是对法律的审查,同时也包括对议会的决定、命令等文件的审查,后者往往不属于立法权而属于决定权、任免权、监督权的范畴,但它们都以文件的形式出现,且都具有法律效力。如德国宪法法院可以审查立法机关的选举,其管辖的范围包括“关于对联邦议院就选举的效力或就取得或丧失联邦议院议员资格的决议所提起的诉愿案”等(德国《宪法法院法》第13条),当议员选举发生问题时先由议院自行审查并作出相应的“审查决议”,对该决议不服时可向宪法法院提起选举诉愿,或者当议院决定议员丧失议员资格而议员不服时,也可向宪法法院提起诉愿,这两种情况下宪法法院审查的都是议院的“决定”。(点击此处阅读下一页)


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