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郭庆珠:行政规划的司法审查研究

——与王青斌博士商榷

更新时间:2012-07-08 23:28:46
作者: 郭庆珠  

  把行政规划的司法审查等同于确定规划裁决的司法审查是错误的,下文将对此专门阐述。

  之所以出现以上的混乱,最根本的原因就是错误地把行政规划的法律效果等同于确定规划裁决的效果,进而把行政规划和确定规划裁决划等号。王青斌博士在有关著作中直接把“权力形成效果”、“批准效果”和“权力集中效果”列在“行政规划的法律效果”目录之下。[13]实际上,根据德国规划确定程序的理论和实践,以上三种效果都是“确定规划裁决”的法律效果,而非行政规划的法律效果。形成效果的核心内容是使规划拟定机关和相对人之间形成规划关系;批准效果是确认规划内容和有关措施的可行性,从这两点来看,确定规划裁决类似于需补充行政行为中的“审批”。“需补充行政行为是指必须具备补充行为才能生效的行政行为。这个补充行为往往是上级机关的审批或备案行为。”[14]与需补充行政行为中的“审批”唯一不同的一点是确定规划裁决有“集中事权的效果”,这是为适应规划未来性和规划事务综合性特点而单独赋予的效果,因为规划需要在未来实施,涉及较多的行政机关的职权,德国为了节约行政资源、提高行政效率,因而法律赋予了裁决这一效果,设计了此一制度。“在德国的学说及判例上,本来就将行政命令之核准、废止与行政命令本身分离观察,因而认为此等行为系单纯之行政处分。”[15]也就是说,在德国,有把需补充行政行为中的“审批”视为一个单独行政行为的传统,对待“确定规划裁决”也不例外。因而,法律上,德国把确定规划裁决这个“审批”行为视为了一个单独的具体行政行为,使其与那个需补充的行为—行政规划—区隔,成为两个单独的行为。两个单独的行为,当然有不同的法律效果,规划因其内容而对相对人产生的影响或限制权益的作用才是规划本身的现实效果,与确定规划裁决的效果完全不同。台湾地区有学者也把“集中事权”视为行政计划的功用。[16]这实际上是同样的误读。就行政规划本身而言是没有集中事权的效果的,因为规划是对未来设定的行政目标,一个行政机关不可能通过规划把其他行政机关的职权集中过来,在无法律明确授权的情况下,若规划有此效果则明显违背宪政架构的,集中事权的效果是在德国通过“法律”专门授权给确定规划裁决的,规划本身并不具有这种效果。国内有研究人员对行政规划法律效果及效力有类似的认知错误,如把确定规划裁决的形成效力和行政规划的公定力划等号,把核准效力和行政规划的实质确定力划等号。[17]究其实质原因也是因为把确定规划裁决的法律效果和行政规划的法律效果混同,进而把裁决和规划及两者的效力混为一谈了。

  误读二:行政规划的性质取决于规划的确定方式和确定规划裁决或其他确定行为的法律效果。

  《审查》一文认为:“行政规划的性质取决于行政规划以什么样的方式得以确定,以及该‘确定’行为所具有的法律效果。如果行政规划以‘裁决’或‘批准’的方式得以确定,并且‘裁决’或‘批准’具有权利处分性,那么行政规划的性质应为具体行政行为。反之,如果行政规划的完成方式不是具有权利处理性的‘裁决’或‘批准’,或者将‘确定规划裁决’或‘批准’视为独立的行为,而不是行政规划的一个阶段,则不能将行政规划认定为具体行政行为,而应界定为一种事实行为。”以上的观点是错误的,而且存在明显的逻辑混乱。

  笔者曾经撰文指出行政规划的性质取决于“规划确定”性质之谬。[18]《审查》一文进一步发展了上述观点,认为除了“确定”行为的处分性外,将“裁决”或“批准”视为“独立行为”还是“规划的一个阶段”的不同对规划的性质有决定性影响,这样的认识只能是在误区中越陷越深,并且使逻辑矛盾更加明显。所有的规划从拟定到发布实施,都要经过拟定草案、草案公开、确定、发布等程序。规划的确定有两种方式,笔者在此结合这两种方式分析一下为什么行政规划的性质并非取决于什么样的方式得以确定,也非取决于“确定”行为具有权利处分性的法律效果。

  一是行政规划经拟定机关的内部机构自我确定,然后对外公布,通过此程序作出的是独立行政规划。在这种情况下,“确定”只是行政机关作出规划的一个内部程序步骤,此种内部确定方式主要包括行政首长的签署等,类似于行政首长签署确定其他行政行为,对外并不表现为特殊的形式。如《审查》一文所言:“在我国,很多行政规划并没有经过裁决程序,而是一经拟定就告完成,并不以‘裁决’或‘批准’的方式来确定规划,此时行政规划的确定和拟定之间的区分是不明显的,通常也由一个机关完成。”以上所述恰恰说明很多行政规划是一个行政机关作出的独立行政行为,这与行政机关独立作出一个其他行政决定的道理是一样。“独立行政行为是指不需要其他补充行为就能够生效的行政行为。”[19]对于独立行政规划而言,规划的拟定、草案公开、确定、发布等都由一个机关独立完成,“确定”只是一个内部步骤,当然也就不以“裁决”或“批准”的方式作出。实践中,行政机关作出的大量行政行为都是独立行政行为,如独立作出一个行政处罚、许可、强制等,实际上,在规划领域,大量的行政规划也是行政机关独立完成的。既然是独立行政规划,内部“确定”足够了,何需“裁决”或“批准”呢?因为没有裁决或批准,《审查》一文进而得出一个错误的结论:如果行政规划的完成方式不是具有权利处理性的“裁决”或“批准”,即在此情况下“行政规划确定”对外不表现为“裁决”或“批准”的形式且不具有权利处理性,则行政规划不能被认定为具体行政行为。换言之,根据该观点,所有的独立行政规划都不可能是具体行政行为。实际上,由于此时“确定”只是行政机关的一个内部阶段性步骤,没有裁决或批准的外部形式,不具有外部权利处理性是必然的,只能说明这种内部的“确定”不能成为具体行政行为,并不能就否定规划不是具体行政行为。只要规划对外已经公告生效了,行政规划之现实影响或限制的法律效果就产生了,规划的性质也因而会得以明确,和其内部的确定已经没有必要再联系了。类似于一个公安局长签署了一个拘留决定书一样,只要签署对外发布生效了就可以了,一经发布,内部的签署审批已经变得没有意义,这时内部的审批当然不具有外部权利处理性,但是拘留决定书有外部法律效果是不能否认的,拘留行为是具体行政行为能被否定么?显然不能。独立行政规划法律效果的产生和自身性质的法理与此没有任何区别,如前文所言,行政规划的性质完全取决于自身内容所产生的现实影响或限制作用。实践中,作为独立行政行为的强制性规划,若针对特定相对人,是可以被认定为具体行政行为的,这在日本和我国台湾地区的规划诉讼中已有先例,和有没有“裁决”或“批准”无关。

  二是行政规划需要其他行政机关的补充行为来进行确定,然后对外公布,通过此程序作出的为需补充行政规划。此类确定方式包括德国和我国台湾地区的确定规划裁决,也包括其他机关(一般是上级行政机关)的批准或核准,后者和前者的最重要区别是不具有集中事权的效果。前面已经谈到,集中事权的目的是适应规划的特点,节约行政资源,提高行政效率,除此之外,两者在作为补充行为使规划对外生效上没有任何的区别。世界各国或地区对于这种其他行政机关补充性的规划“确定”行为—如裁决、批准、核准等—在法律上的性质界定是不同的,有的把其视为一个独立的行政行为,此时,它具有法律意义上的法律效果,即对外的权利处分性;有的把其视为整个行政规划的一个阶段,此时,由于它只是被视为整个规划的一个内部步骤,因而不具有法律意义上的法律效果。但是无论哪一种情况,对于规划自身的性质都没有决定性的作用。如前所述,在德国,往往把行政规划的补充行为视为一个独立的行为,确定规划裁决具有权利处分性,只能证明该裁决是一个独立的具体行政行为,并不一定就能保障它裁决的行政规划就是具体行政行为。除确定规划裁决外,其他行政机关批准或核准的补充行为对规划发生作用的道理是一样的,仅仅是通过补充使规划生效,并不能保障规划是具体行政行为。因为行政规划的法律性质由其自身现实影响或限制的法律效果决定,并不取决于“确定”行为的法律效果。这就如同行政机关制定了一个行政规范性文件,并报上级行政机关批准后生效,若法律规定此批准行为具有权利处分性,就能得出经其批准而生效的行政规范性文件是具体行政行为么?显然不能。同样道理,经其他机关确定生效的行政规划行为性质完全取决于自身现实影响或限制的法律效果,与确定行为权利处分性的法律效果无必然的联系。

  若根据《审查》一文的观点进行推导,会带来明显的逻辑矛盾。比如在德国,确定规划裁决显然是有权利处分性的,若没有处分性就不能对其进行诉讼了,王青斌博士也一再强调,确定规划裁决“含有明显的权利处分性”。《审查》一文谈到:“‘裁决’或‘批准’具有权利处分性,那么行政规划的性质应为具体行政行为之逻辑进行推导,确定规划裁决所核准的规划必然是具体行政行为。因为可以针对确定规划裁决提起行政诉讼,显然该裁决已经被视为一个独立的行政行为了,因为不是独立的行政处分是不能单独提起诉讼的,这在德国已经是一个共识,此为德国实务及学者一致之见解。”[20]王青斌博士也认可确定规划裁决“属于一种具有设定法律关系为内容的形成性质之行政处分”。那么既然德国确定规划裁决是一个独立的行为,根据《审查》一文,“将‘确定规划裁决’或‘批准’视为独立的行为,而不是行政规划的一个阶段,则不能将行政规划认定为具体行政行为”之逻辑进行推导,则德国确定规划裁决核准的规划必定不是具体行政行为。前面的结论推出德国确定规划裁决核准的规划是具体行政行为,后面的结论推出德国确定规划裁决核准的规划不能是具体行政行为,矛盾明显。实际上,若把裁决视为“行政规划的一个阶段”,必然不具有外部的权利处分性;若裁决有外部的权利处分性,则必然是一个独立的行政行为。根据该文的观点,为把行政规划认定为具体行政行为,既要求裁决具有外部权利处分性,又要求其不能是独立的行政行为,只能是内部的一个阶段,在逻辑上必然是无法统一的。其实无论是把裁决视为一个内部的阶段,还是视为一个独立的行政行为,对行政规划的法律性质,都没有必然的影响,因为行政规划的法律性质由其自身现实影响或限制的法律效果决定。

  《审查》一文认为“‘裁决’或‘批准’具有权利处分性,那么行政规划的性质应为具体行政行为”,否则“应界定为一种事实行为”。要证伪这一结论最为简洁、基础的方式是进行反证。反证可从两个方面进行:首先,该文实际上将所有的行政规划分为两类,要么是具体行政行为,要么是行政事实行为,即经有处分性的“裁决”或“批准”确定的规划是具体行政行为,其他的全都是行政事实行为。这很明显是错误的,因为除了有部分规划是具体行政行为和事实行为外,绝大部分的规划是抽象行政行为。如针对不特定多数人的综合性的强制性规划,这在各国和地区的理论和实务界都是普遍认可的。其次,经有处分性的“裁决”或“批准”确定的规划也并非都是具体行政行为。因为经“裁决”或“批准”的需补充行政规划中,有很多是针对不特定多数人的综合性的强制性规划,此类规划属于抽象行政行为,德国、日本和我国台湾地区都把此类规划纳入“法规命令”的范围。如我国《城乡规划法》第13条规定的“省域城镇体系规划”由省政府拟定,国务院审批,能断定“省域城镇体系规划”是具体行政行为么?很明显是不能的。经“裁决”或“批准”的需补充行政规划中,还有一些是非强制性规划,这些更加不是具体行政行为,因为它本身是非强制性的,不以产生法拘束力之法律效果为目的,属于事实行为。其实,在所有的需补充规划中,只有针对特定相对人之详细的强制性规划才是具体行政行为,判断的标准有两个:一是此类行政规划是针对特定相对人的;二是此类行政规划可以产生直接的、现实的影响、限制相对人权益的法律效果。生活中,最常见的此类规划就是针对某个特定区域、特定居民做出的详细的强制性城乡规划。

  在日本和我国台湾地区发生了一些直接针对详细的强制性行政规划的诉讼案件,笔者进行过认真的梳理,法院有的判决认为规划构成具体行政行为,有的认为不构成具体行政行为。在这些规划中,有的是独立行为,即行政机关独立作出的,有的是需补充行为,即要经过上级机关的批准或裁决。无论哪种情况,法院在审查时都是直接审查行政规划本身现实影响或限制的法律效果,并进而判断是否构成具体行政行为,从来没有一个案例是审查所谓的“批准”或“裁决”有没有处分性或是“独立行为”还是“规划的一个阶段”,(点击此处阅读下一页)


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