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江利红:以行政过程为中心重构行政法学理论体系

更新时间:2012-07-01 13:08:22
作者: 江利红  

  从而将行政行为以外的各种行为形式纳入视野,并对各种行为形式之间的相互关系加以全面、动态的考察。

  2.对行政过程的动态考察。行政行为在理论上能够逐个独立地被取出并加以理论构建,而这种个别的理论构建是必要的;但另一方面,在现实的行政运行中,较多情况下是复数的行政手段被连续地使用,这就意味着不能忽视这些行政手法相互有机地把握的必要性。[42]此外,传统的行政法学仅着眼于行政过程的最终结果,切断各个行为形式之间的联系,并限制论及其法律性质,但是,在现实的行政中,复数行为形式被结合起来使用,或者作为它们的连环进行行政。[43]对应于现代行政的复杂化、多样化,行政过程论的核心观点在于,将行政活动作为在空间上、时间上的一个过程能动地、动态地进行考察。[44]

  对于各领域的行政过程,必须在关注各领域各自法律关系的复合性功能的关联的同时进行分析、探讨。行政过程论的一般论必须重视与具体、现实功能之间的关系,充实一般论本身的内容,行政过程的动态把握由此得到正当化。[45]此外,从法治主义的实现来看,行政法学对于行政、法治主义、行政法的关系并不能静态地把握,而应当将行政法作为法治主义在行政中的具体化过程而动态地予以考察,即将“行政作为组织或权限体系的成立→内部过程→对外部的活动→对于违反命令的强制→行政救济”等一系列的过程而展开,法治主义通过行政程序、事后的司法等统制而实现。[46]这种动态考察的观点将行政作为实现法治主义的动态过程,在此动态过程中,行政法具有监督行政依法进行、确保法治主义实现的功能。

  

  三、行政过程论的理论体系的构建

  

  行政过程论观点为传统行政法学理论的重构提供了一个崭新的视角,围绕着“行政过程的全面、动态考察”这一行政过程论的核心观点,本文在批评和修正传统行政法学理论的基础上,尝试着从公私法区分的相对化、实质法治主义的转换、行政法学方法论的变革、行政法体系的重构、行政行为理论的发展、行政过程中相对人的地位及作用的提高六个方面构建行政过程论的理论体系。

  (一)行政过程论中公私法区分的相对化与行政法学对象的扩大

  随着行政过程论将公私法二元区分的相对化,行政法学研究对象的范围也扩大了。传统行政法学将行政法限定为“国内公法”,从这种行政法学理论框架的形成过程来看,有关行政的私法并不属于行政法,也不适用行政法的各种原则,即被排除于行政法学的考察和研究的对象之外。而对于在行政法框架内产生的法律现象,行政法学使用特定的工具性概念。[47]对此,行政过程论认为行政法学应当以有关行政的法律现象作为对象,而不论公私法的区分。

  (二)行政过程论中依法行政原则的实质化与对行政过程合法性的要求

  行政过程论的本质体现了实质法治主义对于现代行政法学的要求。传统行政法以依法行政为基本原理,对行政主体的要求可以概括为“依法行政”。[48]但依法行政原理只是从形式上要求行政行为的合法性,而不问行政所依据的法律的内容是否符合自然正义,因此,又可称之为“形式意义上的法治主义”。但现代行政的对象逐渐复杂化,行政的过程也极其复杂,在实践中,不仅行政行为的合法或违法,而且作为整体的行政过程的适当性也成为问题。[49]对此,行政过程论提倡在整体上综合考察整个行政过程的合法性,单个行为在形式上符合法律并不表示该行为完全正当,必须在整个行政过程都符合法律的情况下,才有可能真正实现实质意义上的法治主义。

  行政的合法性包括行为的合法性与过程的合法性。行为的合法性是指行政主体所作出的行为必须符合法律所规定的要件;过程的合法性是指除了要求行政过程中各行政行为的合法性外,要求作为整体的行政过程也必须符合法律的规定。因此,现代行政法学不仅要求行政行为的合法性,而且在此基础上还要求对行政过程进行法律的规范和控制。“无论从保障相对人的合理权益,还是从顺利实现国家行政职能看,对行政过程的控制,其意义要远远大于对行政结果的控制。”[50]因为行政过程的法律规制是涉及整体行政过程的连续规制,不仅能够保障行为的合法性,而且能够实现过程的合法性,其对于保障相对人的权益、防止行政权的滥用并促进行政目标的实现具有重要意义。

  (三)行政过程论中行政法学方法论的多样化

  传统行政法解释论是以民法中法律行为理论的类推而构建的,但是,并不能对应于作为复杂的组织行动的行政过程。作为行政过程的原理,一般应当运用合理的意思决定论、正义论、权利论等。合理的意思决定论是指探索某一组织应当适用何种行为规范、如何作出合理的意思决定的理论;正义论是指将正义作为法律不可欠缺的要素进行考察的观点。权利论是指在将行政过程作为行政与国民的法律关系时,从国民对于国家或行政所具有的权利的视角出发进行考察的观点。合理的意思决定论与正义论的方法论在法政策学中也被使用。而实现行政目的的行政过程在根据立法的委任具有裁量权时,存在着与立法政策的实施相类似的方面。因此,合理的意思决定论与正义论在行政过程的法律解释中是不可欠缺的。[51]

  在行政过程中,为达成行政目的,行政使用各种各样的“行为形式”,以往行政法总论中偏重的“行政行为”只不过是权力性行为形式的一种形态。而行政契约、行政指导等非权力性行为形式在现代行政中已越来越重要,行政法必须全盘地考虑行政的各种“行为形式”,并注意其能动的相互关联性。在行政过程中行政行为并非单独地被使用,现实的行政活动是由一系列相互关联的行为形式组成的,各种行为形式在行政活动中呈现为一个前后连续的动态过程。考察行政行为的合法性不能仅仅从行政行为入手,而且还应当考虑该行政行为之前的事实、之后的发展状况以及各行政行为之间的关联,即应当将行政行为置于整个行政过程中予以动态地考察与规范。

  (四)行政过程论中行政法体系论的发展

  传统行政法学与行政过程论构建行政法学体系的方法不同,例如,在传统行政法理论中站在法学的观点上忽视“行政指导”,在体系中也没有涉及。行政过程论也不是无条件地承认行政指导的独立性,而是在有限地肯定这种必要性的同时,考察对于行政指导的司法统制。此外,行政过程论对于行政指导之外的非法定计划、通知、纲要、协定、协议、参加等不依据法律的行政活动也进行法学分析。[52]有观点认为,行政法解释学的体系、讲义上的体系与行政法学者的研究对象在观念上分别属于个别的事项,[53]因此,应当分别进行探讨。行政过程论认为,应当注重行政过程中各种行为形式之间的联系,以行政过程中各个动态的阶段来构建行政法学的体系。行政法学不仅应当注重行政行为结果的考察及其规范,而且应当注重对行政行为的事前准备、做出决定、宣告、执行、救济等各阶段进行连续、动态的考察。在这种意义上,可以将行政法体系划分为事前准备阶段、做出决定阶段、宣告阶段、执行阶段、救济阶段。此外,也有学者认为行政法解释学可以划分为有关行政主体与相对人之间特殊的权利义务的形成或消灭过程的行政过程论,以及与此不可分割的司法过程论与行政手段论,[54]由此可以将行政法体系划分为行政过程论、司法过程论、行政手段论三个部分。

  基于上述思路,行政过程论认为在行政法学中对有关行政的现象进行考察时,存在着以下两种视角:第一,以各行政活动所具有的规范性意义或规范理论性构造作为标准,将各种行政活动分类为各种行为类型进行说明;第二,着眼于行政活动的社会功能,对各种行政活动进行分类整理的方法。前者是对行政活动的横向分类,是行政法的总论部分;后者是对行政活动的纵向分类,是行政法的各论部分,两者共同组成了行政法理论体系的核心部分。在行政法学中,总论与各论的关系就如同民法典中的总则与分则的关系,因此,在行政法学中,对总论与各论的研究都是不可或缺的。行政法学总论是指各种行政法学各论中共同的部分,对于总论的考察必须在具体考察行政法个别领域的基础上,发现共同的原则或规则,由此丰富行政法学总论的内容。而且,随着现代公共行政的发展,行政法学的体系也必须作出相应的调整。现代社会行政功能的增大主要是指行政活动社会功能的增大,主要涉及行政法的各论部分,但对于行政法学总论也必然带来一定的影响。[55]可见,行政法学总论与各论部分存在着相互促进的良性循环关系。而另一方面,行政法学总论部分的原则或规则适合于行政法学各论部分,对各论部分的行政法制度构建具有指导意义。当然,各论部分存在着自身的独特性,因此,在适用总论的原则或规则时,必须结合各论部分的特点进行适用。

  但是,对于行政法的研究,以往绝大部分集中在总论部分,而对于行政法学各论部分的研究并不充分,尚未开拓之处较多。即使对于特殊行政领域已经进行的研究,也没有顾及该特殊领域的特殊性。而且,对于特殊领域的研究并没有向一般性理论回归。[56]因此,行政法学总论与各论部分的良性循环系统尚未形成。因此,今后有关行政法学体系论的研究必须注重各论部分的独特性,同时立足于行政法学总论与各论的关联性,构建总论与各论部分的良性循环系统。

  (五)行政过程论中“行为形式论”的提倡

  传统行政法学以构成行政过程的各种个别行为的法律形式为中心进行分类考察,而且,在这种法律形式中,尤其是以“行政行为”的法律形式为中心,“法律→行政行为→强制行为”的三阶段构成了行政过程的基本构架。[57]传统行政法学以行政行为为中心,将整个行政过程划分为一般抽象性法律、作为具体适用的行政行为、作为强制实现的行政强制的三个阶段构造,被称为“三阶段构造模式”。[58]也有学者在此基础上增加了补偿、诉讼阶段,称为“五个法律过程”。[59]但随着现代公共行政的发展,非权力性的行为形式被行政机关越来越多地运用,对此,传统行政行为概念并不能涵盖。针对传统行政行为理论不能应对行政实践发展要求的问题,行政过程论提倡“行为形式论”。在现代行政中使用行政指导、行政计划、当事人之间的协议等各种手段,对于这些手段必须逐一加以考察、分析,但此时并非以单一固定的法律进行规范,而必须承认多元性法律的存在以及各种法律的组合。具体而言,第一,必须考察在计划、协定、行政指导中法律、法律原则、当事人自治要素等是否发挥作用;第二,考察是服从内部的法律规范还是服从外部的法律规范、两者的相互关系如何、内部法律规范是否能够向外部法律规范转化等;第三,从法学的观点考察有关行政行为以及其他法律行为的法律(行为法)与有关损害、损失补偿的法律(救济法)之间的关系,例如,在有的案例中,以信赖原则为根据,以对于计划变更的信赖保护、对于行政指导的信赖保护为由承认损害赔偿请求;第四,从区分客观法与主观法的观点来看,不作为诉讼对象的行政活动也应当要求其合理性,此时存在着客观法向主观法转化的问题;第五,在各种多元性的法律竞合与交错中,必须考察这些新的法律现象。[60]行政过程论是在对传统以行政行为理论为中心的行政法学方法的反省基础上提出的,传统方法个别地“抽出”具有法律效果的行为进行分析,对于各种行为的实际功能的考察并不充分。而正是由于欠缺这种考察的视点,对于行为类型的个别分析无论如何深化,结果仅仅是偏离现实的解释论。这种共同的认识是行政过程论的背景。行政过程论并不是将作为事实的行政过程的全部纳入到法学的框架之内,而是对现有行为类型的解释更为深入,对于错综复杂的动态行政过程的一系列流程分别进行分析与综合。[61]

  基于上述行为形式论的观点,行政过程论还注重研究行政行为在行政过程中占据的位置(即在行政过程中行政行为的地位)的问题和行为形式的选择(即在行政过程中行政行为形式是由何人可以在怎样的裁量范围内决定)的问题。

  行政过程论虽然批判传统的行政行为理论,但并不否认行政行为的重要性。在行政过程中,行政行为无疑是最主要的行为形式,对此,行政法学应当予以关注。但行政过程论反对传统行政法学过度地偏重行政行为,认为行政契约、行政指导等非权力性行为形式在现代行政中已越来越重要,行政法必须全盘地考虑行政的各种“行为形式”,并注意其能动的相互关联性。[62]由此可见,行政行为只是行政主体进行行政活动的行为形式之一,行政法学理论在注重行政行为的同时,也应当对行政行为之外的各种行为形式加以全面的考察。

  在定位行为形式的基础上,还需要探讨行为形式的选择问题。在考虑如何利用行政行为实现某一政策目的时,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《法学》2012年第3期
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