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江利红:以行政过程为中心重构行政法学理论体系

更新时间:2012-07-01 13:08:22
作者: 江利红  

  通常是由复数的行为形式结合而使用。或者说,作为这些行为形式的连锁而进行行政。如果将这种宏观的过程纳人视野,就必须将行政法现象作为整体来把握,否则就不能正确认识个别行为形式的法律效果。第三,忽视了直接相对方之外的利害关系人。传统行政法学将行政法律关系仅仅作为行政主体和与行政行为具有直接利害关系的相对人的双方关系。但在现实中,直接相对人以外的具有利害关系的人较多,例如,在核电站设置许可时的附近居民、认可公共收费时的使用者等,行政法学有必要对于这些人的利害进行法学的考察。第四,考察的范围受公私法二元论的限制。行政除了使用公法的方法外,还通过司法的手段进行活动,此时,公私法二元论是当然的前提,但存在着将相关的领域被排除在考察范围之外的问题。[14]

  4.传统行政法学体系论不能适应现实行政的扩大化和复杂化。行政法学以有关行政的法律现象作为研究对象,对于该对象的考察存在着横向与纵向两种视角,由此分别形成行政法学的总论与各论。在总论方面,传统行政法体系由行政组织法、行政行为法、行政救济法构成,以行政行为法为中心。这种体系在现代公共行政的背景下存在着一定的问题。随着现代公共行政领域的扩大,传统行政法学总论并不能完全覆盖所有的行政领域,特别是对于新出现的行为形式,行政法学的对应并不充分。在各论方面,一般可以分为警察法、规制法、公企业法、公用收用法、财政法、公物法等,但随着现代公共行政领域的扩大以及对象的复杂化,传统的行政法学体系并不能充分对应。[15]而且,传统行政法学对于行政法各论部分并不十分关注,在总论与各论之间尚未形成良性循环。

  5.传统行政行为理论对于现实行政的考察存在着局部性、静态性等问题。具体而言,存在着以下问题:(1)行政行为理论在方法论上的问题。传统的行政法学存在着根据在民法中寻求模范的法学方法而形成公法秩序的问题,据此的行政法学与在民法秩序中的权利义务体系相并列,在公法秩序中构成公权利公义务体系;在努力明确其属性的同时,提出作为与民法的法律行为相对应的行政行为的命题,并立足于其合法性原理、意思优越性原理,相对于民法强调行政法的特殊性。[16]即传统的行政法学是以民法的权利义务体系为范本而构建的行政行为法体系。(2)行政行为中心论的问题。传统的行政法学以行政过程末端的行政行为与行政执行以及对其提起的行政诉讼作为主要研究对象。[17]即建立在公私法二元论基础上的传统行政法学方法论是以具有强制性特征的行政行为为中心而构建的,被称为“行政行为法”。[18]但随着作为其前提的公私法二元论的相对化,现在仍然坚持行政行为中心论并不妥当。[19](3)行政行为之外的行为形式的忽视。现代公共行政对象领域的扩大必然带来行政手段的多样化以及公共行政的法律行为形式的多样化,[20]表现为行政行为功能的变化(如交涉内在化行政行为、复合型行政行为的出现等)以及合意形成型行政手段(如行政指导、行政契约、行政计划等)的出现。[21]而且,随着现代公共行政中行政指导、行政合同等非强制性行政活动方式的运用,传统的行政行为理论已经不能适用于所有的行政活动了。例如,有关行政指导能否被提起行政诉讼就曾引起学界的争议。(4)对行政活动的静态、定点考察。传统的行政法学仅仅着眼于行政过程的最终结果(行政行为),切断了各个行为形式之间的联系,静态、定点地考察行政活动。在现实的行政中往往以将各种行为形式结合起来共同构成作为整体的行政过程,此时仅仅静态、定点地考察行政行为并不充分,而应当全面、动态地分析整个行政过程中各种行为形式以及各种行为形式之间的关系。

  6.传统行政法律关系中存在着行政权优越的问题。在行政法律关系理论中,最核心的内容是有关行政主体与行政相对人的关系问题。传统行政法学以公私法二元论为基础,在行政法律关系中采用“行政主体与相对人二元论”,行政主体与相对人处于对立关系,并强调行政权的特殊性与优越性。传统的行政法律关系是不对等者之间的关系,国家对于国民来说是具有在法律上优越地位的主体。行政法中的法律关系是指在相对立的权利主体之间一方相对于另一方具有某种权利,而相对方负有对应义务的关系,这种法律关系以行政主体一方为中心,相对人被赋予客体的地位。[22]可见,在传统行政法学理论中,相对于行政权的优越地位,相对人处于防御公权力侵犯的被动地位。

  

  二、行政过程论的提倡及其基本观点

  

  随着现代行政的发展,传统行政法学理论逐渐显现出其弊端,因此,在现代行政法学中,如何对应于现代行政的发展进而重构传统行政法学理论体系是个重大而紧迫的课题。对此,各国的行政法学者在批判的同时,积极地提出变革传统行政法学理论的行政法学新理论。其中的行政过程论就是日本的行政法学者在借鉴美国的公共行政理论及行政法理论、德国的二阶段理论及动态考察方法的基础上而提出的行政法学新理论之一。

  (一)行政过程论在各国的提出过程

  “行政过程”本身并非新生事物,在行政学和早期的美国行政法研究中就普遍地被使用。日本行政过程论的产生源于西德行政法学,是德国最近行政法研究倾向之一,强调重视“作为过程的行政”。例如,不仅只处理以往行政机关与国民间关系的最终决定(如行政行为),而且主张该决定过程本身的透明化及控制的可能。这被认为是对自奥托·迈耶以来过度偏重行政行为的法学方法妨碍了确切地把握现代行政过程的问题的反省。[23]

  在日本,第一次采用“行政过程”作为一个章节的标题的著作大概是今村成和所著的《行政法入门》(1966年)中的“在行政过程中个人的地位”。[24]而此后,原田尚彦所著的《行政法要论》(1976年)中,设立了单独的一章“法治主义与行政过程”。而且,室井力、盐野宏所著的《学习行政法I》(1978年)中说明了其意义,并将“行政过程”构成其中的一编。此外,在论文方面,园部逸夫所著的《行政程序》(1966年)将行政过程作为程序的连锁或行为的连环而有意识地予以阐述,在日本大概是最早的文献;[25]在1969年,远藤博也公开发表以“行政过程论的尝试”为副标题的《复数当事人的行政行为》。[26]此后,积极论及“行政过程”或“行政过程论”的文献不断出现。[27]而明确、系统地提出行政过程论观点的是盐野宏于1984年所著的《行政过程总说》论文,该文主要从行政过程的构造、行政过程与行政法的基本原理、行政过程与行为形式、行政过程与法律构造等方面研究行政过程论。[28]现在,行政过程论已经成为日本行政法学的主流理论。

  在我国大陆学者的论著中,也有以“过程论”作为行政行为理论的部分内容的标题,但从其具体内容来看,并没有涉及过程论的内容,而仅仅将“过程论”这一用语用以概括行政活动中的各种行为形式。[29]在我国大陆最早提出行政过程论的是朱维究和阎尔宝,他们于1997年在《政法论坛》发表的《程序行政行为初论》[30]一文中初步提出了对行政活动的整个过程进行动态性考察的观点;朱维究和胡卫列在《中国法学》发表的《行政行为过程性论纲》[31]一文中系统地阐述了行政过程论,朱维究指导的博士李琦在2005年的博士论文《行政行为效力新论—行政过程论的研究进路》[32]中,更以行政过程论的方法来研究行政行为的效力,进一步细化了行政过程论。此外,湛中乐教授的博士论文《现代行政过程论—法治理念、原则与制度》[33]以行政过程作为问题的切入点,将行政主体、行政行为、行政法的价值目标与原则及制度置于同一系统中加以考察,其中简单介绍了日本行政过程论的研究成果。

  另外,我国台湾地区学者赖恒盈在《行政法律关系论之研究》[34]一书中以及陈春生在《行政法之学理与体系(一)—行政行为形式论》[35]一书中对盐野宏的行政过程论进行了较为详细的介绍,其资料主要来源于日本行政法学者盐野宏所著的《行政过程总说》[36]一文,但仅仅停留于梳理与介绍,并未提出自己的观点。

  (二)行政过程论基本观点的归纳总结—行政过程的全面、动态考察

  如上所述,面对传统行政法学基础理论不能适应现代公共行政发展需要的问题,各国的行政法学者在反思与批判传统行政法学理论的基础上,不约而同地提出了行政过程论的观点,该观点作为行政法学的新理论,为传统行政法学基础理论的变革与完善提供了一种崭新的视角,但是,该理论尚处于提出的初期阶段,其理论本身并不完善。

  在行政过程论最为发达的日本,虽然提倡行政过程论的行政法学者有不少,但各学者对于行政过程论的理解并不完全相同,在日本尚未形成统一的行政过程论。各学者都提倡以全面、动态的思维方式考察现代公共行政过程中的法律现象,并都将自己的观点冠以“行政过程论”之名,但各行政过程论者之间的观点并不一致。由于各行政过程论者研究的侧重点不同,各种观点之间缺乏整合性甚至相互矛盾。总体而言,日本的行政过程论尚缺乏作为行政法学基础理论的整体性,也鲜有将行政过程论运用于行政实践的例子。在我国大陆地区,朱维究教授等行政法学者对于行政过程论的研究已经初步形成了中国行政过程论粗线条的理论架构,但从整体来看对行政过程论还缺乏详细、深入的论证,其理论尚缺乏完整性与体系性,还有待于进一步的完善与细化。

  为了使得行政法学基础理论适合于现代公共行政发展的要求,行政过程论本身必须不断地细化和完善,具体而言,现阶段可以从以下两个方面进行研究。第一是统一行政过程论的观点,上述的论者从不同的视角各自提出行政过程论,但究竟何为行政过程论,各自的观点并不统一,因此,今后需要对上述行政过程论的观点进行归纳总结,在此基础上寻找出其中最为核心的观点。第二是构建和完善行政过程论的理论体系,上述论者仅仅提出了行政过程论的观点,与其说是一种“行政法学新理论”,还不如说是一种行政法学研究的“新视角”,为了实现传统行政法学基础理论的变革与重构,必须构建和完善行政过程论自身的理论体系。对此,本文以这两个课题为中心,在归纳总结行政过程论基本观点的基础上,构建行政过程论的理论体系。虽然行政过程论者之间对于行政过程论的阐述各不相同,但各行政过程论者的观点中最主要或最核心的内容是对于行政过程进行全面、动态考察的观点,其他的观点都是在此基础之上的推导或引申,因此,可以将“全面、动态考察行政过程”的观点视为行政过程论的基本观点。

  1.对行政过程的全面考察。行政过程论认为,对于行政指导等不具有法律根据而被灵活运用的各种非权力性行政手段,不仅仅应当考察其法律根据、要件、效果等,而且必须考虑这些行政手段通过组合或连结形成作为整体的过程或者产生新的功能的问题。对于具体的行政行为并不能仅仅个别性地论及,而且还应当考察作为整体的行政过程。[37]但传统行政法学将行政行为分为内部行政行为和外部行政行为,仅将外部行政行为纳入其视野;以行政主体与相对人的对立关系为前提,以行政“内”与“外”的区别作为基本的出发点,如果从历史上来看,可以说这反映了近代欧洲型法治主义思想的基本构造。随着传统的“依法行政原理”成为前提,“行政主体”与“相对人”对立的二元模式、对行政的“内部关系”与“外部关系”区别的公式、以“行政行为”概念为中心的“三阶段构造模型”等重大问题被提起,而“行政过程论”就是批判理论之一。[38]主张行政过程论的学者认为,应当将传统行政法学所忽视的内部行政行为、非定型行政行为以及事实行为等纳入行政法学的视野。行政过程是指行政目的达成过程的全体。[39]在新公共管理论中,行政过程分为事前过程(政策→计划→项目→实施即行政作用)、事后过程(成果、效果、副作用)和反馈过程(监视、修正)。[40]而行政过程论就是站在行政法学的视角,对该行政的各过程加以全面分析的方法。行政过程论指出,各个过程都具有法律上的意义,但传统的行政法学,仅仅重视最终性决定,纯粹内部性决定的过程并没有被纳入行政法的视野之中;即使限定在行政法解释论的层次,控制裁量也并不限于单纯控制裁量权的滥用,而是涉及到所有裁量过程的控制,有必要分析以裁量基准等内部意思决定方式,[41]从而将依据传统行政行为论可能被忽略、排除的非定型行政行为以及事实行为,重新予以纳入行政法学的视野。因此,可以说行政过程论扩充了行政法学的认识对象与范围,使之不再局限于单一的、静止的行政行为,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《法学》2012年第3期
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