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张平:互联网法律问题与制度完善

更新时间:2012-06-26 09:40:49
作者: 张平  

  既然叫与贸易有关的知识产权协定,所以不把它作为贸易。但是看美国和中国谈判,它算不算贸易?这是无形财产、智慧财产,是必须要付费的。你用了我精神上的劳动成果,跟物质上是一样的,在这个时候,它就把它比成比物质还物质的东西,但是它算税收的时候,就不计算在内。现在苹果店一会儿1.99元,2.99元。我们家有一个苹果迷,他拿我的信用卡登记了,我隔几天就发现这种消费。在苹果商店里消费,它的服务器在国外,他在你这儿开商店,人们买东西,这不算吗?另外这里还有很多问题,苹果也有提供一些未经授权的文章、小说、信息等,他们卖的是高价,不像百度,面对的就是普通的网民和学生,反正用的人也不想付钱,所以他就提供了分享的文档,最多它能给你回馈一点积分。但是在苹果店里那些用户都是富人,都是能买得起的。但是买得起的人都不去买别人的知识产权,苹果也默认,不去给人家付许可费,可能问题就比较严重了,将来不久的时候就会有一些这样的问题出来。所以我们说,在税收这种新的领域有太多的话题可以去考虑。北大同学说写论文不知道写什么,其实稍微关注一点实务就会发现很多问题,可以把它上升到法律层面来考虑,但是我没有能力去指导你,我也就是点到为止。我想说,在研究国外的互联网领域问题的时候,扫到这一块,至少我给政府提供资讯的时候会告诉你,这里至少应该制定专门的项目组去研究这个问题,可以去找税法领域的专家做这个课题。还有,个人信息的保护几乎是缺失的,导致我们现在只要有过一种记录,无论是看病也好,购物也好,登机也好,只要把你的信息披露给别人,就源源不断受到骚扰,这怎么管?你去告,告谁去?怎么去告?包括取证的问题,现在都是一个困扰。

  国外的互联网基础立法我们研究了美国的、欧盟的和英国的。我们看到美国早期人比较少,但是它的互联网也有人,它既有控制,又有调节,很多国家都采纳了这种Idea。但实际上很多人告诉我们,它重自律是没有问题的,少干预这块还是有一些不同。他早期从最低端的开始,到互联网加强隐私和未成年保护、安全措施,出台了有关法律,还是考虑技术规范,就是说互联网的保护法,还有电子证据法。但是互联网保护法几经周折,原来是青少年在线保护法,也就是在言论自由和青少年不受不良习俗妨害的比较中,它把这天平倾向了言论自由,也就是宪法的权利更加重要。欧盟更多是电子商务方面,当时还有一个网络犯罪公约。英国还有通信监控权法、信息自由法、信息保护法。英国在伦敦骚乱之后,采取了一些新的防暴措施,对手机,特别是苹果手机,或者是个人交互的社区、交互的软件进行监控,咱们现在好像还没有开始。德国是多媒体法,这是世界上第一部关于互联网的法律,1997年就有了,它更多涉及隐私保护和签名的方面。还有未成年保护法,这些都是他优先考虑的内容。日本也是这样。最后是澳大利亚,因为我们跟澳大利亚昆士兰科技大学有一个合作,每年要开一个互联网方面的会议,已经开了两年,第一年是在澳大利亚开的,第二年是去年在上海开的。本来说第三年回到北大来,但现在开会太多了,整天在组织这种会议,我想懈怠一下,他只要不来找我,我们就不开了。但是他们的讯息还源源不断地给我们,我们总能享受到他们关于互联网最新的信息。我们为了编辑互联网通讯,和哈佛大学的互联网技术中心还有加拿大的大学互联网中心做了交换,我们把我们的信息给他,他把他们的信息给我们,我们定期会有一些最前沿的动态。我们的编辑基本以北京大学法学院的本科生为主,有一两个博士生带着这些本科生来做,同学们还是挺认真的。每期有一两个主题,比如说360的时候,就讲垄断、不正当竞争,还有像人肉搜索、黑屏、云计算,我们通常都有主题,都有一些重点的稿深入去讲。我们最近就收到澳大利亚合作的教授给我们发来的一些资料,澳大利亚从早期比较反对美国在互联网过度放松的态度,特别是在版权,它反对美国过度的放纵。它也反对美国过度保护著作权领域。美国强化诉讼版权诉权问题,澳大利亚首先在它的版权法里出台了关于像类似法律许可或者可以使用扩大这样一些规定,但是它刚出来又得到国内一些学者的反对,特别是得到美国的高压,所以没有过多长时间,就把这个法律修改了,和美国保持一致。但是它始终有一种反抗的声音。跟我们合作的这个老师在著作权保护上提出了很多新的想法。人民大学的王春燕老师不是在力主CC吗?CC也是一种对著作权的限制,只不过是来自个人的一种限制,就是著作权人自己放弃一些权利,相当于一种慈善或者捐赠,跟我们现在做慈善一样,自己不想要权利,把他奉献出来让大家来分享。这个是没有问题的,只要规范好了就行,也不要让别人滥用了你的作品。当CC协议发布出去之后,就会看到,如果不遵循这种协议,他可能还按照传统的著作权法去主张权利。劳伦斯·莱斯格是充分理解和注意的一个学者,他在版权的很多领域都放弃了自己的权利,但是我们没有看到他这些年在版权领域的收入变少。所以大家一定要注意像CC这样的一种著作权授权的理念,它表面上是一种免费的使用或者是放弃著作权,但是它回收的机制确实是改变了。专家学者的版权收入当然不能跟大热的作品去比,像哈利波特的版权是无法去估量的。同样都是学者,像劳伦斯·莱斯格这样一种理念不会亚于主张版权的学者基本的收入。这是我个人的看法。再有,他的待遇很高,他到全世界推广CC的时候,都要求是公务舱,到什么地方去演讲,应该是什么样的条件,他有自己的代理机构。

  互联网是种注意力经济,它投入和产出的机制变了。去年我们开会的时候,澳大利亚的学者就以这种名义搞了一个叫BuleSky的运动,就是在著作权领域里推动蓝天计划。我去参加会议,我的会议主题叫绿色网络(greeninternet),我们互联网中心的主页以绿色为主。我当时跟同学说,要推动互联网良性的发展,不至于在这儿打的昏天黑地、乌烟瘴气,我们希望互联网是一片绿洲,所以我们以绿色为主。我们很多设计都是绿色,我发言的主题也是要构建一个绿色的网络环境。我们也提出了我们的授权模式,刚好和他们比较接近。我们看到澳大利亚最近也是借助这个平台想去推动互联网知识产权比较宽松的理念。在保证基本的权利之后,能够给你基本的经济回报,更多考虑以传播为主。传播要优先去考虑,你不去考虑它,它也是一种势不可当。传了再传就是盗版,也就是说那个时候传就是盗版。但是如果把这个规则稍微变一下,它就不是盗版。比如CC,我声明我不要了,我全放到网上,剩下你再怎么去传,怎么去下载,怎么复制,都没有人管了。这个时候就不用背负盗版使用者的谴责了。规则是人制定的,人类现在构建这个制度之前有点作茧自缚,把自己束缚到这个程度,使得在互联网领域往前迈一步的授权成本太高了,导致侵权的风险和司法的负重也增强了。大家看到,其实权利人并没有拿到太多的受益。到今天为止,那些作家跟百度打官司,或者互联网的诉讼,作家权利人拿到的受益并不多,大部分是在中间环节消耗掉了,特别是被律师消耗掉了,所以我们法学院的同学肯定有大的前途。如果你们毕业了以后想在互联网领域挣钱,那太容易了。因为这里面乱象丛生,你随便抓个什么都是违法的。你可以去做风险代理,你打完官司以后再让它和你对半分,或者给你一个高比例的回报,这都没有问题。但是我们作为一个学法律的学生,不能用这种方式去解决。如果真的是作为律师,要为当事人服务,但是作为一个法律人的时候,不能为当事人服务,应该为法律公平和正义效力。所以有的时候我们说,律师不是维护正义的,律师是维护当事人利益的。法官应该是维护公平正义的,所以法官必须得考虑判决书不能让一些寻租人有寻租的行为,你的判决应该有一种社会的引导,告诉大家往这个方向走。法院应该对寻租的诉讼有认识能力。如果是真正受侵害、恶意的案件,一定要严惩。

  澳大利亚最近在像实名制的问题上有自己的看法。我不知道同学们对实名制有什么想法,我现在做一个调查,不赞成的举手。看来还是不赞成的多,也就是大多数人不希望网络实名制。现在手机已经实名制了,但是手机实名制之后,互联网也有很强的声音要实名制。我认为不应该一刀切。在有条件的某些情况下需要实名制。更多时候,比如像那些开放的空间,我不认为需要实名制。互联网给人们带来这样一种空间,能够让你去从事这些事情,再把它全部限制死了,就失去了它自己本身的特点。再有,在中国,民意的发表恐怕在别的渠道更加没有好的效果。在互联网上,如果规范了,相信大多数还是理性的、有良知的人。如果是商业操控那就另当别论。比如说水军,现在水军是很可恶的,包括你们也会痛恨。现在网络造星,网络造一个企业,网络造一些事件,网络引导别人去消费东西,有时候都是被别人操控的。当然有人说股票也是被人操控的,其实很多事情都被人操控,但是应该有一个度的区别。你要损害大多数人的利益,就不应该去做。我认为,在某些领域,要实名制也没有什么坏处。你们可以看一下韩国,韩国早期是不实名制的,韩国网络在全世界应该是普及率最高、网速最快的,到处都有wifi,而且都是免费的。我去韩国的时候,拿着笔记本电脑,在哪儿都能上网。但是去澳大利亚就不行了,去美国也不行。中国比澳大利亚好一些。韩国是不实名制的,但是当那么多歌星、影星出现那些事件以后,有人说一定要实名制。出现实名制的声音以后,又听到很多人说韩国实名制要不行,遭到的的批判太多,如果实名制了,会影响韩国网络的发展、普及和应用,特别是对创意会有影响。所以他们是不是还要再重新回到不实名制,或者就像我说的有限制的实名制?这里不再展开了。

  最后说说我们国家的文化体系构建。这个话题太沉重了,我真的是没有能力讲。我只能在这给大家讲一些宏观的或者原则性的考虑,来启发人们的思路。对于一个立法,不论是专门法,还是单行法,还是法律的规范,肯定有符合我们国家一般的立法原则,这里就不讲了。我们说它特有的原则。这是我总结出来的,可能你看不同的文章,他的原则的是不一样的。我总结的原则首先就是网络安全原则。互联网的安全是必须的,所以我认为这也是公法应该规范的,应该优先考虑,不然我们每个人都很担心。比如说电脑黑屏的时候,就会发现我们没有一些保障,随时随意都可以被人去窥探。大家有没有用过这个?我现在已经不用它了。它有软件自动去分析每一个你的用户,看它不是在窥探你的隐私,在分析你往来邮件的内容之后,就知道你的消费兴趣和你的关注点,然后他就会发给你对口的信息。比如你最近经常跟朋友讨论旅游的事情,他就给你发关于旅游的信息。所以谷歌数字图书馆案出来之后,全世界有不同的反应。美国的反应是要保护版权,但是美国保护的版权是集体管理机构的全体,或者是版权代理机构,是权利人的代表。中国的反应是个体作家到海淀法院去立案,非常愤慨地到美国去起诉,还要派人到美国去取证,后来我们注协才出面集合了一下。但是注协只解决了一部分问题,他也解决不了很多。注协依然是代表每一个个体来主张这些权利,而且是一种不合作的态度,就是说你必须给我一个什么样的费用,你现在的这种条件我不接受。欧洲的反应绝对不是这样。欧洲首先不是以一个著作权的问题来反应的,它是以未来的电子商务市场涉嫌被你垄断这样的一种考虑。为什么呢?因为当谷歌做到足够大的时候,全球每个人都是你的客户,那么未来的电子商务市场只有他一家。他会分析你不同的口味、不同的需求、愿意看什么书。你愿意看奢侈品的书,那你一定要去找奢侈品。所以奢侈品的电子商务就有专项的客户来服务。所以他未来有可能会在几乎所有的电子商务的市场捷足先登。欧洲对他们说:不行!这是一个潜在的、还没有发生的事,但是我就不能让你这样做。所以欧洲是以反垄断法来反应的。现在中国很多互联网的问题就是看着现在这点事,这肯定是不行。在90年代的时候,联合国电子商务公约,包括美国的电子签名法、我们国家的电子签名法都首先谈到了技术中立原则。所谓技术中立原则,类似于我们现在著作权保护里的侵权责任。你作为一个纯粹的服务商、一个介入者,不应该承担过多技术的责任。我个人看来,互联网安全的原则还是优先的。第三个是产业发展的原则。产业发展原则是说,在互联网领域里,在把一些基本的问题解决保障了以后,首先应该是促进这个产业发展。美国数字千禧版权法当时提出一个“避风港”,主旨就是促进产业发展,其次才是保护,等于是给了一个例外,给了一个免责条款。我们也有很多学者在讨论这是免责条款还是一个归责条款。(点击此处阅读下一页)


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