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张平:互联网法律问题与制度完善

更新时间:2012-06-26 09:40:49
作者: 张平  

  比如法院在审判案件当中直接上网去看。现在有一部分法院在这样做,就不需要拿去公证了。早期有一个研讨会专门讲电子认证的问题,也希望同学们在这里做一下探讨,这可能是诉讼法的问题。然后再看像互联网的犯罪行为。我们现在认为犯罪一定是有一种作用的客体,但是有的互联网犯罪更多是一种引诱,或者是一种诱导。有的人把它称作虚拟犯罪。虚拟犯罪如果还达不到引诱、胁迫或者是帮助的情况,在现在的法律上可不可以得到制裁?像我刚才说的在线吸毒,有人说在线吸毒有什么,肯定还是真实在吸,就按照传统法律去制裁就行。但是他的特点是范围特别广,特别有号召力,还具有隐蔽性,这些都不足以说是互联网犯罪,或者说是吸毒的一种。如果真正具体去侦破、去处罚,或者定罪,就会发现一些问题和传统是不太一样的。这就要求我们去研究学习它,如果需要特别立法,我们就做特别立法;如果不需要特别立法,在用传统的法律去规制时,就需要执法人员作出一些判断,不能再按照传统的思维走。特别是像腾讯的Q币问题,你说它是不是财产?很多同学都写过论文,有人说它不是财产。但不是财产居然可以把它变成财产,可以拿出去兑换财产,而且每个人都把它当成一种财产。还有像QQ号到底是什么性质?是身份证号,是认证号,还是你电话号码?还是一个企业随便给你发的,随时想收回来就收回来,跟你没有关系的提供的服务?大家知道一个网站,你们可能去玩过,那个环境下,人们可以做现实生活中的一切事情:可以去买房子、买地,可以去炒股票,可以扮演警察、杀人犯,你也可以扮演天使。有人说那不过是游戏,可就是这样的一个游戏就可能使得这个人一生不去干别的了,就陶醉在这样一个王国里面。在美国,居然企业给这个国家缴纳的税收已经达到了可观的程度。这个时候有人会说没有什么区别,在现实生活当中你去工作了,挣钱了,然后你就有愉悦感,可能去享受,在虚拟社会也是一样,去做那样一个角色,然后有愉悦感,也可以去那个虚拟世界里享受它流通的货币。可能到了最后,除了吃饭和睡觉,其他的都不需要了。这些新的法律关系都使得我们研究法律问题要考虑这些特殊性和互联网法的特点。什么人来参与研究或者立法?要么就是各个部门法每个人都去研究他自己熟悉的那个领域,如果要想统筹,想成体系,我们还是希望交叉性的法学科人才的培养。所以我有时跟同学讲,如果你是研究基础法学的,你不妨扩展到一些应用学科里去,这样你可能会站到更高的一个平台,能够更全面的考虑一些像互联网法律的问题。我原来就有这样的困惑。我是研究知识产权领域的,最终我要研究互联网法律问题,就研究互联网里面的知识产权问题,无外乎是版权,也就是著作权的问题。再有也可能会研究计算机软件,可能会研究技术标准,因为它要互联互通。最后还可能有竞争法层面的一些问题。但是如果贸然说研究互联网的虚拟财产、合同、犯罪、诉讼,特别是管辖的问题,我觉得一个人的学术研究能力绝对是有限的。所以我个人还有另外一种想法,就是希望在法学研究当中,有一个团队做研究。其实我们都发现了一个规律,不论是国外还是国内,比较有造诣和影响的专家,都是一个专家撑起一片天。但是在未来,研究互联网这样的法律问题,我认为真的应该有一个团队,在这个团队里面,什么样学科背景的老师或者学者都有,大家一起把这个问题研究好。我为了研究这个课题,就招了一个博士生,他本科是学法律的,硕士是宪法行政法的,对知识产权没有什么印象。我说只要你的基本分考过了,我一定会录取。我特别需要有这样一个学科背景的人参与。未来法学应该是这样。知识产权法的特点是有实体法,也有程序法。比如专利法里面有相当多的内容告诉我们如何去写专利、如何去递交申请、授权以后如何打无效,所以很多人说专利法有一个特点是既是实体法,但又有相当一部分是关于程序的。消费法也是这样。互联网的法律应该以为成文法基础,兼具有判例法的特点。尽管中国不是一个判例的国家,但是在互联网领域的判例对后面案件的影响非常大。而且我们还看到,在中国的互联网法律问题,先是司法解释出来,而司法解释往往超越了法律的范畴。所以前一段时间有学者写法官造法,说怎么法官居然能超越著作权法,给互联网法律公司一个网络互相转载的法律许可?这是谁赋予他的权力?著作权法法律许可没有这一条,但是最高院在司法解释里居然这样说了。直到《信息网络传播保护权条例》颁布之后才把那一条去掉了,所以还是没有互相转载的权利。我们看到,这次的修订现在刚刚启动,人大也有底稿。人民大学应该有一个讲座,看是否能建议在强制许可里面突破一点。我个人一直在致力于这个事情。但是好象众多学者都不太同意。

  我最近跟国外很多学者交流,他们都说没法解决现在的问题,除非把法律许可扩大,而且给我列举了以英美为代表的一些国家,说他们尽管没有什么明确提出法定和强制许可之说,但是判例中相当多这种案件,只不过他不分享这些经验,然后要我们一定符合强制保护的要求。至于公共利益和效率的问题,我们现在仍然没有研究透,这是一个成文法和判例法的问题。所以未来也是一样,当技术再跨越式地不断向前发展,法律就是滞后的。滞后没有关系,这个时候谁来填补?全部是判例。所以我们国家也不得不承认判例对于案件有指导意义。现在最高院也在和法官学院联合编类似于美国判例的一系列书,然后给法官做指导。编书动用了全国高校里面顶级的专家,人民大学大概有5到6个组。人民大学很厉害,在很多领域都是遥遥领先。第四个方面的特征是既包括单行法,也包括互联网领域里面的一些规范。其实互联网法律规范可能在某些部门法的一些专条专章,所以它不一定全部适用单行法的形式。我当时从美国做访问学者回来后就写了一个小文章,发在《电子知识产权》上,专门讲美国互联网法律的研究。我当时说,一个新的法律问题的提出,没有必要像经济法和科技法那样开始去论证它的调整对象、它的同一法律部门、它的特殊的调整手段,然后就开始有一些学者集体推动,一定要把这个学科立起来,我个人不太赞成。我个人认为,有了问题你先去解决问题,等到水到渠成,我们可以给它立法。但是很多国内的学者一定要把这个学科先立住,比如像科技法。早期的一些学者,一上来就说科技法是独立的法律部门,然后就开始找它特殊的调整手段和调整对象,找了半天发现它还是以民事为主的。以民事为主就不能叫独立的部门。然后他说民事为主不是以保护赔偿或者有些惩治的手段,特殊在于是一种武力促进的手段。我们说这也很牵强。调整对象也很难确立,它涉及到方方面面。所以我们就说叫科技民法、科技刑法、科技劳动法、科技合同法和科技知识产权法,早期的文章真是这么写的。所以当时我写那篇文章时,说切忌不要这么称呼互联网法或者叫网络法。你这么称呼并不意味着就一定有它特殊的范围和特殊的对象。或者它真的有,但是我们现在至少没有办法得出这种结论,所以我也不尝试去做这样的事情。我当时写了一篇粗浅的小文章,但是我基本是把那种思路延续到我今天的研究报告里面。我们也希望有单行法制定的必要性,我们制定单行法,比如电子签名法,或者未来推动电子商务法,我们可以把签名加进去,也可能把合同加进去,还可能把证据加进去。但是像互联网领域版权的问题,像隐私权保护的问题,没有必要制定单行法律,以后在某一个部门法增加一个条款就行了。或者在特权法的下一次修改中可以增加一些新的问题和一些新的法律,这是它的一个特性。

  我们先看一下立法的现状和问题。大家可能感受到,互联网的立法规范很多,但是我们总结一下,专门形成法律的文件只有两部。一部是全国人大关于计算机安全的调整,我的Word文档里有,全称很长;另外一部法律就是《电子签名法》。有13部属于规范性的像条例一样的办法,比如信息保护传播权保护条例,工信部颁布的一些条例,安全部颁布的一些个人计算机的条例,还有文化部也有一些关于互联网领域的规范性文件。剩下的是行政法规性的,具体到各个主管部门,都会有部门性规章,这个就更多了,有542部。所以一个互联网企业或者任何一个商业模式要上市,你就要一点一点去看。而且最新的这些还有冲突的,就是依照这个规范就没有办法用那个规范。所以我们要想做一些基础性的立法,就必须把它梳理好。你先不废止,但是要把它们两个的冲突都弄出来,看看谁更可取。我们也要去互联网企业调研,看这样一个规范哪一部分可取。司法解释还有24件,是最高院的司法解释,这就是中国的立法现状。现在的立法现状问题是什么?阶位整体不高,所以才会出现互相打架的情况。它的阶位不高,或者是部门性的规章,或者是规范性的文件占了绝大多数。第二个是,基础立法还是有些空白,比如说监管体制还是以部门规章来做,文化部的监管和新闻出版署的监管可能就要冲突。大家知道,文化部的主旨是搞文化事业和文化传播,版权局主要是新闻出版署这边的,它搞文化产业,应该是市场经济的产物,应该以追求利益为目的,我个人觉得是这样。我从来不认为著作权法要以追求保护私权为目的,像著作权法和知识产权法应该追求产业发展的利益,不论是权利人的利益,还是传播商的利益,还是其他人的利益,它应该以促进提升它的利益的价值为主旨。文化部可能更多考虑只要传播出去就可以。所以我在很多场合下说,国家以前搞文化都是文化事业,不是文化产业,所以你没有赚到钱,著作权法运用也不好。我有一篇文章,认为中国实施了十几年版权法却没有什么效果,最多就是唤醒了一些平常人的版权意识。这确实也是它的法律宗旨之一,但是绝对不是它的主要目标。在国外很少有个体去诉讼去打官司,比如说作家一个人冲锋陷阵,上去指责谷歌用了我什么东西,我要去诉你,只有在中国这样一个社会才会出现这种现象。谁要侵害了我的权利,我就觉得真是大逆不道,然后我就开始为了要一个说法,不惜成本地去打官司,就跟秋菊是一样的。我们早期有一堆这种案子,为了要一块钱就打一场官司。企业有的时候就是赔了本去赚吆喝,就是要一个说法。实际上,你去看国外知识产权的诉讼,没有几个是奋不顾身维护自己的私权,都是诉着诉着,如果差不多能给调解,能拿到利益,我就跟你和解,打的鱼死网破、头破血流的很少。但是在中国多是这些,这说明大家对知识产权制度的认识不是很清楚,是很初级的,仅仅停留在私权保护的认识阶段。当然我的观念肯定会遭到很多学者的批判,包括人民大学的老师也会来批判我。他们肯定会认为知识产权就是一个保护私权利的法律。首先要保护私权,然后才能谈到其他。不把私权保护好怎么谈到其他?但是在保护私权的过程中,怎么样能够实现高效益,达到预期的目标?你不要保护私权,绕了一大圈回来,最后你什么也没有得到。你是保护了自己,所以这里要展开就会很多了,我就不在这儿说了。

  我们还回到基础性的立法、监管体制和电子商务税收的问题。我认为研究税收的一定要研究这个,税收是一个空白,但是研究税法的老师都不太注意这个。这个领域就有太多的话题要研究了,就像知识产权的老师也不太愿意轻易转成其他的学科,像互联网,知识产权本身天天热火朝天,在讨论这些问题的时候都有做不完的事情。但是这一块对于一个国家影响非常大。我在很多领域都说,互联网这样一种电子商务税收怎么能监控?没有办法去监控。像知识产权这种交易有人去收税吗?没有人去收税。货物从海关进口,还有人监管,还有人申报,最后还有一个统计,但是知识产权没有。所以在很多会议上,包括在这里,我都说过,在计算贸易逆顺差的时候,不能仅有货物贸易,还应该考虑服务贸易和知识产权贸易。如果把美国和中国的贸易知识产权考虑进去,中国绝对不会是顺差的,一定是逆差。不说别的,微软的软件正版得多少钱?麦当劳、肯德基、阿迪达斯、耐克这些商标费用的许可,沟通通讯的许可,我们每个人打手机都要给它提供费用,每次一个这样的许可就算实体意义上人民币。中国成千上万的打工企业都是给别人做贴牌,做完贴牌出口还要交一个税。但是技术许可费、知识产权许可费从来不交税,从来不考虑这些。这样去算知识产权,中美不可能是顺差。但是我们偏偏不去这样说,所以搞得我们国际谈判非常被动,老是被别人抓住把柄,一算我们真的是顺差,顺差了你还得继续买我多少东西。我当时想研究的时候叫了一个同学,说我们能不能找一些国际文件的依据,看知识产权的烙印怎么在里面找出来?WTO说知识产权不算贸易,所以这次协定还是与贸易有关的知识产权协定。实际上,我原来就说这个协定应该改名字,就应该叫知识产权贸易协定。(点击此处阅读下一页)


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