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张绍谦:论吴英罪不当死

更新时间:2012-06-21 09:57:42
作者: 张绍谦  

  对避免这种风险抱着侥幸心理。可惜她对自己的能力和客观环境估计过高,不切实际,最后才造成无法挽回的悲剧。现在的结局是她经营失败了,大量集资款无法归还。即使我们能够以成败论行为性质,以其高息非法集资、不当处置财产导致无力归还集资款为根据,推断其主观上具有“非法占有目的”,进而认定这种行为属于诈骗,也应承认这样的“非法占有目的”与那种纯粹以侵吞他人财产为内容的“非法占有目的”明显不同。这种“非法占有目的”实质上是放任给出借人造成财产损失,严格来说这只是一种间接故意,与犯罪目的的概念并不一致。尽管司法实践对这类案件通常会以集资诈骗认定,但在量刑时,不能不考虑这种诈骗者的主观恶性和人身危险性,而且与那些完全以恶意骗财为目的,将所骗财产主要用于挥霍,转移、隐藏,恶意赖账,甚至卷款而逃的诈骗犯相比较,主观恶性和人身危险性都要小得多,远未达到“极其严重”的程度。

  2.吴英实施的客观行为情况复杂,犯罪性质和情节并非特别严重。

  二审判决书中列举了吴英使用过的一系列欺骗手段,包括高息诱惑,虚假注册公司等。不过,判决书以及其他相关资料也显示,吴英也进行了很多实质性的经营行为。第一,将借款用于注册成立本色集团及各公司。第二,用数千万元巨资装修饭店。第三,一些公司开展了实质性的生产经营,例如洗车、美容等。第四,购买大量房产。第五,归还部分借款的本息。第六,对外大力宣传,提升公司品牌等。这些活动显然属于生产经营活动的组成部分。至于大量购买的汽车、高档品和珠宝,仍然属于公司的财产,而且汽车是公司运营所需要的交通工具,珠宝则有可能使公司财产增值,故不能一概认定为吴英的个人挥霍。从吴英这些经营活动中,我们并不能得出其都是服务于集资诈骗犯罪目的的结论,因为通过这些活动,也能够产生树立公司良好形象和品牌的结果,从而扩大公司对外影响,增强公司经营实力,扩大公司经营规模,提高营利收入,使公司运营进入良性循环。如果客观条件有利,这种经营策略也存在着成功的可能。当然,风险无疑也很大,可以说是成功的可能与失败的风险并存。如果冒险成功,则隐患全消,利己利人;一旦失败,则会损失极大,害人害己。因此,吴英行为的客观性质比较复杂,既存在虚构事实的情况,也存在实质经营活动;既存在着经营失败而无法归还高额本息的风险,也存在着经营成功而化解风险的可能;既有使用借款用于个人生活消费的情况,又有将大量资金投入公司运作的行为。如果说其行为已经构成集资诈骗,也是介于本罪与非法吸收公众存款罪之间的一种集资诈骗,其社会危害性较之于典型的集资诈骗罪明显要轻。因此,其犯罪的性质和情节都并非极其严重。

  3.吴英行为所造成的危害后果也并非十分严重。

  判决书认定吴英非法集资7.7亿元,至今尚有3.8亿元无法归还,因此“集资诈骗数额特别巨大,并给国家和人民利益造成了特别重大损失,犯罪情节特别严重,应依法予以严惩”。认真分析案情则会发现,法院作出这种认定的理由并不充分。

  首先,3.8亿元损失的计算存在诸多疑问。3.8亿元资金损失是如何计算出来的?这些财产到哪里去了?是否全部为吴英挥霍或非法占有?对这些关键问题,判决书都没有交代清楚。二审法院审判长曾专门就本案为何判死刑对媒体作过说明,[9]对巨额资金缺口的形成作过一些描述,但从中我们也只能知道被吴英个人吃玩和购物花费掉的有1000多万元(具体项目并不清楚),被没收的参与竞购房地产的定金有4000多万,其他的资金去向仍然不清。但有一点可以肯定,即法院并没有认定吴英本人最后占有了这些资产。吴英的辩护律师曾对本案集资款的数额、还款数额、集资款的去向、吴英和本色集团现有财产的数额认定的客观性、可信度提出过质疑,要求法院重新鉴定或评估。[10]这直接关系到本案损害后果程度的准确计算,更关系着死刑能否适用,事关重大,可是两级法院对于这些疑问均未给予认真解释,对律师的重新鉴定或评估的申请也未予以准许。因此,吴英是否确实造成了如此重大的损失,法院如此认定是否公正,这似乎仍然是个问号。

  其次,“给国家和人民利益造成了特别重大损失”的结论难以成立。吴英的借款对象基本都是个人,既不涉及任何国家机关或国有单位,也不涉及国有财产,因此,本案谈不上给“国家利益”造成特别重大损失。倘若仅以集资诈骗罪被规定在破坏金融管理秩序罪之中就推论所有犯本罪者都危害了国家金融秩序,并进而推论损害了“国家利益”,实属牵强附会。至于“对人民利益”造成损失,判决书显然主要是指没有收回本金的那些所谓的“被害人”的财产损失。然而,这些高利贷者根本就不具有真实意义上的诈骗犯罪被害人的特征。第一,虽然吴英在集资过程中说过一些言过其实的投资理由,然而,这并不是导致这些人向其贷款的原因。民间高利贷者在放贷时通常是不会关心借款人贷款用途的,他们的目的是资本投机,关心的只是利率的高低水平和还款承诺。只要利率高,借者能保证还款,他们就愿意放贷,至于你用款做什么,并不是他们的关心所在。吴英向他们承诺的高额利息回报才是能够吸引他们向其放贷的主要根据。他们当然清楚高利贷出巨资,也有收不回的可能,但他们都侥幸希望这种风险不会落在自己身上;而且他们也都有这样的准备,一旦发现风险有可能成为现实,就会采取特殊方法甚至极端措施进行化解。吴英在2006年曾因没有归还一些人的高利贷而被非法关押多天,就说明了这一点。因此,贪婪的逐利动机和侥幸冒险心理正是促使他们向吴英贷款的主要动因,而与吴英所谓的欺骗手段并没有直接关系,因而他们并不是吴英的受骗上当者。第二,国家三令五申不允许任何个人或单位非法吸取存款、发放贷款;国家限制民间借贷的利息不能高于银行同期贷款利率的4倍。而这些放贷者在吴英处所得到的高息承诺却远远高于这一法定标准,属于典型的高利放贷。因而他们双方之间存在的是一种非法融资关系,放贷者本人也是这种违法交易的参与者。同时高利放贷可能引发严重的社会问题,具有相当大的社会危害性,放贷者还是危害社会的人。第三,吴英3.8亿缺口资金中,有相当部分是向部分高利贷款者支付了高额利息。如果说吴英的行为确属诈骗,那么这些已经得到利息的高利贷者实际上又是吴英犯罪的受益人,而那些现在没有被归还本息的所谓“受害人”,则是吴英犯罪未来的“受益人”。同时,他们中不排除有为数不少的人是明知吴英用“滚雪球”的方法不断非法集资,为了贪图高利而故意向吴英放贷,促使她的雪球越滚越大,这些人实际上已成为吴英诈骗犯罪的纵容者和促成者,因而对吴英犯罪的形成也具有不可推卸的责任。由此可见,这些高利贷者与诈骗犯罪的被害人完全不同,不但不是吴英犯罪的受害者,而且是吴英违法活动的参与者,是吴英非法集资行为的受益者和吴英犯罪的促成者。他们理应共同对于吴英所造成的这3.8亿元资金缺口承担责任。将这些高利放贷者的放贷利益看作是“人民利益”,这显然是对“人民利益”的误解和亵渎,它根本不应纳入刑法保护的范围。国家对于那些已经从吴英处获得高额利息的高利贷者不予追究(事实上就是给予法律保护),对于那些尚未获利者又以受害人身份加以保护,让吴英用生命的代价为他们受益的结果负责任,这既于理不通,也于情不合。即使对这些人不追究法律责任,对吴英追究责任时,也不能让其对3.8亿元损失承担全部责任。由此可见,判决认定吴英给“国家和人民利益”造成的特别严重损失的结论不能成立,因而对吴英严惩的根据也就自然不复存在。

  4.导致巨额资金无法归还结果的原因复杂,具有可宽恕的一面。

  不可否认,吴英一案之所以现在能够形成刑事案件,主要还是因为本色集团经营资金断裂,导致发生还款危机。如果本色集团当时能够度过这场危机,司法机关肯定不会关注此事,说不定本色集团会越办越大。这是典型的以成败论英雄的司法模式。不过也应看到,导致吴英案发生的原因十分复杂,其中既有吴英侥幸冒险心理以及经营能力不足的因素,也有更多的客观原因。首先,吴英作为民营企业家,想把自己的企业做大,主观愿望良好。然而,国家现有的垄断、僵硬的金融体制和歧视民营、中小企业的金融政策,大大限制了像吴英这类民营企业家的发展空间。这些人要想把企业做大,就只能走向民间集资的道路。第二,现在民间资本非常充盈,而国家又没有给这些资本提供多渠道的生利空间,主要的流向渠道还是银行,但连通胀率都赶不上的银行存款利率显然对民间资本没有吸引力,逼得它们必须另寻生财渠道,民间放贷就是自拓的渠道之一。第三,国家对民间借贷没有加以规范,对高利贷现象没有加以约束和限制,这就给转向民间资本融资的民营企业家带来了巨大的经营风险。高利贷不出事,国家对此放任不管。如果企业发展成功,既缓解就业压力,又增加税收,提高本地社会发展水平,当地政府更加乐意;可是一旦出了问题,国家就会祭出刑法之剑。此外,高利放贷者的贪婪,也无疑对吴英行为危害性的增加起到了推波助澜的作用。这些都是促成吴英一案形成的重要因素。如果国家不实行金融垄断,能够给民营企业提供公平的融资环境,如果国家能够对民间资本的政策加以改革,允许民间资本进行合理、有序流动,并对其进行有效的规范,如果民间资本拥有者的贪婪之心能够收敛一些,吴英们当然就不会冒着被定罪判刑的危险用那么高的利息回报进行集资,那些高利放贷者也不敢如此放肆地收取巨额利息,本色集团就很可能不会陷入今天的险境。可以说,吴英本质上并不是一个坏人,从某种意义上说,她也是国家不合理的金融体制和政策的牺牲品。由于受到金融垄断势力的左右,国家对于金融体制的改革至今裹足不前,但对于这种不合理体制的牺牲品却下刀如此之快,这难免使刑法有护强欺弱之嫌。从公正角度考量,促成案件发生的这些社会原因也应成为量刑的宽恕因素给予考虑。

  结合衡量以上理由,笔者认为无论从主观恶性、人身危险性,还是从客观危害、犯罪情节和犯罪原因分析,吴英犯罪的危害性均尚未达到“罪行极其严重”的程度,适用死刑的理由并不充分。

  

  三、对吴英案适用死刑难以产生良性社会效果

  

  吴英案判决公开后,社会上围绕吴英是否该杀展开了热烈的讨论。与药家鑫一案发生时社会上一片喊杀声的情况正好相反,参与对吴英案判决讨论的社会公众,这次几乎一边倒地认为吴英即使有罪,也罪不当死。“围绕着吴英案的二审判决,整个社会构筑了一股强大的反对杀吴英或者要求慎杀吴英的呼声。”[11]虽然社会舆论不该干扰司法审判,法院判处死刑不该受舆论的支配,但笔者认为,这并不意味着司法审判可以完全不考虑公众的感受。就本案来说,最高司法机关在最终裁决前完全应该倾身听听社会公众的看法。

  1.死刑是对公民生命的剥夺,死刑判决只有得到社会公众的认可才能维持国家死刑制度的正当性基础。最高法院领导也曾说过,判处死刑必须考虑人民群众的感觉。[12]当然,由于社会公众对案情的真实情况并不了解,而且每个人形成自己主观感受所依据的判断标准也不一定正确,个人感觉又容易受其他人的感染和影响,很难表现为理性思考,因此,法院依据公众的感受决定裁量刑罚确实可能与理性司法要求不相吻合。法院确实不能简单根据社会公众的呼声判决案件,而应理性分析这种呼声所依据的事实根据和评价准则是否真实、正确,这种呼声与法律规定及其法律精神是否相一致,然后在判决时酌情参考,以避免盲目跟风判决。不过也得承认,人民群众的感觉在一定程度上也是评价法院判决是否公正、合理的重要参考标准。如果一个判决只为少数人所认同,而多数群众难以接受,这无形中会降低人民群众对法律的尊重和信仰,从而减弱法律对公民行为的规范效力。考虑到死刑的特殊性质,考虑到世界刑法的发展大势以及我国严控死刑的立法态度,法院判处死刑时应当遵循“慎用”原则。基于这一前提,笔者认为,对于社会舆论一致喊杀的案件,法院判处死刑时不能盲目照顾社会公众的感受,而应慎之又慎,能不杀者尽量以不杀为首要选项;而对于社会舆论一致认为不能杀的案件,则无论如何也不能杀,除非这种舆论明显有误。可杀可不杀者坚决不杀,这本来就是我们党和国家一贯坚持的刑事政策,在人权保障已经入宪的当今时代,更有强调和坚持的必要性。

  2.通过对本案进行认真分析不难发现,社会舆论之所以会多数认为吴英罪不该死,是有比较充分的正当性理由的。

  第一,对单纯财产犯罪者用死刑处罚,不符合中国传统文化中“杀人抵命,欠债还钱”的正当报应观念,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《法学》2012年第3期
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