潘星丞：限制死刑，还是扩张死刑？——我国死刑立法技术实证研究
【摘要】我国死刑立法技术，实质上扩张死刑，形式上却隐藏死刑：总则以貌似限制死刑的法文，放宽死刑适用条件；分则以罪名变更、罪状重组的方式，使死罪数量明减实增；死刑个罪或扩大罪状外延、缩小其内涵，以扩大覆盖面，或以援引、分割、转化、竞合的方式隐藏死刑。扩张死刑源于对刑罚效益规律的误读，降低了刑罚配置的整体效益；隐藏死刑源于轻刑化的外围压力，降低了死刑自身的效益，最终陷入死刑“越限制越泛滥”的怪圈。
【关键词】刑立法技术；实证研究；限制死刑；扩张死刑；刑罚效益
若回首我国“限制死刑”的历程，不难发现，死刑立法已陷入“越限制越泛滥”的“怪圈”：早在1979年刑法制订之时，在“少杀”、“慎杀”精神的指导下，“保留但严格限制死刑”的刑事政策即已确立，但立法中的死刑却与日俱增；1997年刑法修订时，“限制死刑”再次被强调，新刑法也因削减死刑而倍受赞誉，但细加分析不难发现，新刑法实际上进一步扩张了死刑（详见后文）！如果说旧刑法时期，“限制死刑”尚未引起足够重视，扩张死刑情有可原；但刑法修订之时，“限制死刑’之已深入人心，新刑法竟能“暗渡陈仓”，完全是凭“高超”的死刑立法技术！对此，我国刑法的理论研究难辞其咎：一直以来，我国“限制死刑”的研究沉迷于死刑哲学的大词论证，热衷于逐步废除死刑的立法建议，对于死刑立法技术却缺少实证研究，沾沾自喜于立法进步的“假象”，理论上的忽视使得死刑在立法中得以悄然扩张。为此，有必要深入探析我国死刑立法技术，以使“限制死刑”收到实效。
一、刑法总则死刑立法技术实证分析
在总则中，死刑立法以死刑适用的原则性条件为核心，该条件制约着个罪的死刑适用，宜反映“限制死刑”的精神，并与相关国际公约一致。新刑法第48条第1款规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”，这与旧刑法和国际公约的规定相比，极其相似，却相去甚远。实是以貌似限制死刑的法文，“鱼目混珠”，放宽了死刑适用条件。
首先，“罪行极其严重”与旧刑法的“罪大恶极”相比，变化不大。但是，正如有的论者指出：“罪行极其严重”“明显具有虚幻性”，{1}以致这个本来是为了原则性地限制死刑适用的条款，事实上有扩张死刑适用的可能。尽管我们在学理上试图将“罪行极其严重”解释为“主客观相统一”，但从其用语来看，易被误解为只重视客观危害，而忽略了犯罪人的主观恶性，尤其是忽略了对人身危险性的要求，从这个角度来说，新刑法将死刑适用的原则性条件由“罪大恶极”改为“罪行极其严重”，不是什么向客观主义的进步，相反，却是一个恶性的倒退。{2}
其次，“罪行极其严重”与《公民权利与政治权利国际公约》的标准“最严重的罪行”相比，法文极其相似（这或许是新刑法如此修改的原因），但效果迥异：“最严重”是所有罪名中取其最重者，即“第一名”；而“极其严重”则是个模糊概念，除“第一名”外，还包括第二、第三……等许多排名靠前的罪名。国外刑法若这样规定死刑条件，一般会辅之以其他限制，如俄罗斯刑件笔59条：“死刑作为极刑只能对侵害生命胡特别严重的犯罪适用”，即从犯罪性质上限制。而我国死刑几乎可以适用于一切性质的犯罪，刑法典中，除“读职罪”外，其余九章犯罪均设有死刑，可见适用面之宽。
二、刑法分则死刑立法技术实证分析
在分则中，从总体来看，新刑法本应尽量减少死罪数量，但其却利用立法技术“瞒天过海”：通过罪名变更、罪状重组，使死罪数量明减实增。通说认为新刑法共68个死罪，[1]比旧刑法的77个死罪有所削减，不少学者亦以此为喜，却忽视了这背后的真相：旧刑法的77个死罪，55个被保留，7个被削减，其余15个则通过立法技术“改造”，浓缩为6个，同时新刑法又增设了7个死罪。这样，死罪数量表面减少了9个，实际并无任何减少，细述如下：
（一）削减7个死罪：(1)阴谋颠覆政府罪；(2）组织越狱罪；(3)惯窃罪；(4)投机倒把罪；(5）组织、利用反动会道门进行反革命活动罪；(6)利用封建迷信进行反革命活动罪；(7)流氓罪。这些死罪，或改变罪名，或分解、包含在其他罪之中，但都取消了死刑。
（二）增加7个死罪：(1）非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪；(2)抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪；(3）走私核材料罪；(4）暴动越狱罪；(5)盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪；(6）故意提供不合格武器装备、军事设施罪；(7）非法出卖、转让武器装备罪。
（三）“改造”15个死罪：
1．罪名变更：将2个死罪的罪名进行变更，死罪总量不变。(1)原“拐卖人口罪”变更为“拐卖妇女、儿童罪”;(2)原“强迫妇女卖淫罪”变更为“强迫卖淫罪”。
2．罪状分解：将4个死罪的罪状分解至其他死罪当中，死罪数量“减少”4个。(1)原“反革命破坏罪”相关内容转移并分解至新刑法危害公共安全罪相关条文之中；(2)原“反革命杀人罪”、“反革命伤人罪”分别移到新刑法的“故意杀人罪”和“故意伤害罪”中；(3)原“特务罪”被新刑法“间谍罪”所包纳。
3．罪状合并：将9个死罪合并为4个，死罪数量“减少”5个。(1)原“策动叛乱罪”、“策动叛变罪”、“持械聚众叛乱罪”3死罪合并，并被“武装叛乱、暴乱罪”所吸收；(2)原“盗窃武器装备罪”、“盗窃军用物资罪”2罪合并，并被“盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪”所吸收；(3)原“破坏武器装备罪”、“破坏军事设施罪”2罪合并，并被“破坏武器装备、军事设施、军事通讯罪”所吸收；(4）原“绑架妇女、儿童罪”和“绑架勒索罪”2罪合并为“绑架罪”。
可见，新刑法通过罪状重组（分解、合并）的方法，使死刑“罪名”减少了，但死刑“罪状”仍然存在，而且覆盖范围更大。例如，与旧刑法的“盗窃武器装备罪”、“盗窃军用物资罪”相比，新刑法“盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪”就增加了两个选择性罪名：“抢夺武器装备罪”、“抢夺军用物资罪”，死刑的规制范围明显扩大。
三、具体罪状、法定刑的死刑立法技术实证分析
从分则死刑个罪条文的具体规定看，立法者利用立法技术“掩耳盗铃”：一方面尽量扩大死罪罪状的覆盖面，另一方面却将死罪法定刑中的死刑隐藏起来。
（一）死罪罪状之立法技术：扩充罪状
1．以选择性罪状扩大死罪外延
典型条文：“盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的，或者盗窃、抢夺毒害性、放射性、传染病病原体等物质……情节严重的，处……死刑”（第127条）。该条罪名为“盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪”，系“选择性罪名”，在罪数上属法定的一罪，但犯罪行为、犯罪对象都有多种选择。立法者为严密法网，尽量扩大罪状覆盖面，选择性罪名极为普遍,68个死罪中就有24个是选择性罪名，占35.3％！根据数学的排列组合原理，司法中死罪数量将呈几何极数裂变增加，远远不止68个，甚至可以说，死罪数量的统计已无实质意义！其他国家（如日、韩）在其有限的死刑罪名中，几乎不存在“选择性罪名”，中国台湾亦然，其死罪有160个，但计算方法是“实打实”的。{3}
2．以模糊性罪状缩小死罪内涵
罪状是以文字形式记载的构成要件，按内容可分为记述性构成要件要素和规范性构成要件要素。根据逻辑原理，内涵越小，外延越大。罪状越简练，内涵就越小，涵摄的可罚行为越多。死罪罪状普遍较简练，从而具有模糊性。
(1)记述性构成要件要素的模糊化。典型用语为“其他”，如抢劫罪的“其他方法”，这里的“其他方法”是记述性要素，简则简矣，却不明确。法官只能从与其并列的“暴力、威胁”出发，类推确定。类似条文不在少数。明确性是罪刑法定的实质要求，类推在新刑法总则中已被取缔，却在分则中阴魂不散。
最简练的，莫过于“以危险方法危害公共安全罪”！该罪的行为仅“其他方法”四个字，无任何限定。这不仅行类推之实，还将类推结果独立成罪，为类推披上了一件合法的“外衣”，使类推过程得以隐藏。试想，如果刑法中还设有“以其他方法破坏经济秩序罪”、“以其他方法侵犯财产罪”、“以其他方法侵犯人身权利罪”……罪刑法定还有何意义？
(2)规范性构成要件要素的模糊化。典型用语为“严重”、“重大”，例如，表述“结果”的“重大损失”（第115条）、“严重后果”（第119条）、“特别严重危害”（第141、144条）；表述“行为”的“以特别残忍手段”（第234条）；表述“情节”的“情节严重”（第125条）。
以上均属规范的构成要件要素，该要素不从客观特征，而从主观评价去描述可罚对象，这使得可罚范围漫无边际，例如：“重伤、死亡”虽属“严重后果”，但“严重后果”却比“重伤、死亡”宽泛得多。可见，“规范性概念经常是特别高度不确定，并因此产生许多制定法适用中的不确定”，{4}所以，为了实现构成要件的明确性，应尽可能采用记述的构成要件要素，并尽可能减少规范的构成要件要素，在必须采用规范的构成要件要素时，需要采取相应的立法措施，使其更为明确。{5}规范性要素虽然简练，却使死罪范围高度不确定。
（二）死罪法定刑之立法技术：隐藏死刑
1．援引式隐藏
典型条文：“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第383条的规定处罚”（第386条），该条援引了第383条（贪污罪）的死刑。类似的，第153条第1款：“走私货物、物品……情节特别严重的，依照本法第151条第4款的规定处罚”，也是援引死刑条款。
采用援引法定刑，可以避免不必要的重复，使法律条文更加简练。但是，新刑法多在法定刑升格时（尤其是处以死刑时）援引法定刑，其目的显然不是出于“简练”，何况“死刑”二字也根本无需简化。援引技术使得死刑在视觉上变得不明晰了，是对立法威吓资源的极大浪费，不利于国民预测。
2．分割式隐藏
(1)分割法定刑。在“章”的范围内分割法定刑，将死刑集中规定在本“章”最后一“条”，如：“本章上述危害国家安全罪中，除第103条第2款、第105条、第107条、第109条外，对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的，可以判处死刑”（第113条）。立法者将该“章”所有死罪（共7个）的死刑分割出来，集中规定在该“条”。由于死罪中的死刑与非死刑分别置于不同法条，须前后查读才能察觉，隐秘性极强。究其旨趣，概因危害国家安全罪属“政治犯罪”，其死刑配置率高达58.3%，是新刑法中死罪比例最高的“章”，外围敏感性可想而知，分割死刑易给人刑罚轻缓的视觉印象。
在“节”的范围内分割法定刑，将死刑集中规定在本“节”的末“条”，如：“犯本节第192条、第194条、第195条规定之罪……处无期徒刑或者死刑”（第199条）。在本“节”（金融诈骗罪）中，3个罪名的死刑被隐藏在该“条”。
在“条”的范围内分割法定刑，将死刑集中规定在本“条”的末“款”。如：“犯第1款、第2款罪，情节特别严重的，处……死刑”（第151条第4款）。通过该款，第1、2款的6个罪名（走私武器、弹药罪等）被挂上死刑，但其死刑被第3款（非死罪）分割开来，放在末款，从而具有隐蔽性。
(2)分割罪状。典型条文：“武装掩护走私的，依照本法第151条第1款、第4款的规定从重处罚”（第157条第1款）。由于151条第4款设有死刑，所以，在“武装掩护走私”的情形下，“走私罪”一“节”的全部罪名（共10个）均为死罪。但立法者将“武装掩护”这一共同的死罪罪状分割出来，集中规定在该“节”最后一“条”，从而达到了隐藏死刑的效果。通说认为新刑法共有68个死罪，就只将本“节”10个罪名中的7个（第151条第1、2款“走私武器、弹药罪”等6罪、第153条“走私普通货物、物品罪”）纳入死罪统计，而错误认为其余3个罪名（第151条第3款“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”、第152条“走私淫秽物品罪”和“走私废物罪”）并非死罪。
当然，通说学者可能认为，第157条第1款中的“依照……处罚”既指处刑，也指定罪。其他走私犯罪在“武装掩护”时，应转化为第151条第1款之罪，才能按第151条第4款判处死刑。因为第151条第4款规定的死刑条件是：“犯第1款、第2款罪”。但这种观点值得商榷：其一，我国刑法中，“论处”与“处罚”出现较多，但“论处”的含义是指定罪和判刑，“处罚”的含义只是判刑；{6}其二，该款的“依照……处罚”与转化犯的典型用语“依照……定罪处罚�(点击此处阅读下一页)
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