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贾宇:食品监管渎职罪的认定及适用

更新时间:2012-05-09 17:59:15
作者: 贾宇 (进入专栏)  

  那就意味着要对出于直接故意的滥用职权行为以其他犯罪论处,这有悖于直接故意与间接故意的统一性;基于同样的理由,笔者也不赞成本罪的客观内容既可以是过失,也可以是间接故意的观点。

  第二,犯罪的故意具有特定的内容,具体表现为对自己实施的法益侵害行为及其结果的认识与希望或者放任态度。而不论对于“玩忽职守型”的食品监管渎职罪来说,还是对于“滥用职权型”的食品监管渎职罪来说,虽然行为人对于滥用职权和玩忽职守行为本身的实施都可能出于故意的心理态度,但是,对于其结果均表现为“重大食品安全事故”或“其他严重后果”,从罪责刑相适应的原则出发,行为人对于这样的结果只能出于过失的心理态度,即既不希望也不放任其发生,它的发生出乎了行为人的预料。

  第三,故意与过失是两种不同的罪过形式,罪过形式不同表明行为人的主观恶性程度不同,所应承担的刑事责任的大小也不一样,对故意犯罪处罚比过失犯罪重,是刑事立法的一个基本原则。从刑法将“玩忽职守型”的食品监管渎职罪和“滥用职权型”的食品监管渎职罪并列规定在一个条文中,并且规定完全相同的法定刑的意旨也可看出,这两种行为类型的主观方面是相一致的;并且上文中也提到了不仅对于滥用职权的行为本身可以出于故意,即使对于玩忽职守的行为本身也可以出于故意。所以,我们不能仅以行为人对行为本身的心理态度认定本罪的主观方面。这更加能够说明“玩忽职守型”的食品监管渎职罪的主观方面只能是过失,而如果认为行为人对“重大食品安全事故或者其他严重后果”的结果持希望或者放任的态度,要么不符合实际,要么对这种行为应当认定为危害公共安全罪等罪。

  

  二、食品监管渎职罪与其他犯罪的关系

  

  (一)本罪与放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的关系

  在现行刑法中,与食品监管渎职罪相关联的是第四百一十四条放纵制售伪劣商品犯罪行为罪。所谓放纵制售伪劣商品犯罪行为罪,是指对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员,徇私舞弊,不履行法律规定的追究职责,情节严重的行为。要构成本罪,必须要有放纵生产、销售伪劣商品犯罪行为的行为,对此,可以从以下两个方面进行理解和把握:第一,生产、销售伪劣商品的行为必须构成犯罪,一般的生产、销售伪劣商品行为不能成为本罪的前提,同时笔者认为,生产、销售伪劣商品的行为构成犯罪,并不局限于或仅指构成刑法第三章第一节所列犯罪,还包括侵犯知识产权犯罪中与生产、销售伪劣商品罪形成想象竞合犯的那部分犯罪;第二,生产、销售伪劣商品犯罪行为最终是否被追究刑事责任不影响本罪的构成,而只是对本罪的情节是否严重产生影响。

  食品监管渎职罪与放纵制售伪劣商品犯罪行为罪犯罪主体相同,即均为国家机关的工作人员,但两者的犯罪领域不同,前者为食品安全领域,后者为所有商品领域;客观方面也不尽相同,后者放纵的必须是刑事案件,常常采取的是以罚代刑;而前者渎职行为的前提既可以是犯罪行为,也可以是一般食品安全违法违规行为。但是本罪与放纵制售伪劣商品犯罪行为罪存在着一定的竞合关系,即在食品安全领域,负有食品安全监管职责的国家工作人员可能放纵制售伪劣食品的犯罪行为,并且最终造成重大食品安全事故或者发生其他严重后果,这时,行为人的行为既符合本罪的构成要件,同时也符合放纵制售伪劣商品犯罪行为罪犯罪的构成要件。对于此种情况应当如何处理呢?刑法学界有人认为,这时应适用“特殊条款优先”的规则,食品监管渎职罪是特殊法条,放纵制售伪劣产品罪是一般法条,即渎职罪与相关犯罪法条关系及其适用选择问题是刑法立法细分造成的,相互之间形成双重的法条竞合关系[10]。但是,笔者并不同意这种观点,笔者认为,食品监管渎职罪与放纵制售伪劣商品犯罪行为罪都是渎职罪中的具体罪名,它们之间并不存在法条竞合的关系,因此,对上述情形,应采用想象竞合的原理,即从一重处罚。

  (二)本罪与受贿罪的关系

  针对食品监管渎职罪,《刑法修正案(八)》规定,“徇私舞弊犯本罪的,从重处罚”。徇私舞弊中的“徇私”可分为徇私情、徇私利。在徇私舞弊的食品监管渎职罪中,如果徇私利的行为本身又构成受贿罪,应如何处理?笔者认为,不妨把这个问题转换一下,即若受贿罪中行为人利用职务便利为请托人谋取不正当利益的行为本身又涉嫌其他罪名,应如何处理?对此问题,刑事立法及相关司法解释只对少数罪名做了规定,且规定的处理方式有所不同:如刑法第三百九十九条第四款规定受贿而又徇私枉法、枉法裁判的,择一重罪论处;而最高人民法院1998年4月6日《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定,因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的,依照数罪并罚的规定处理。对于刑法第三百九十九条第四款的性质,刑法学界有“注意规定”与“法律拟制”之争:有的学者认为该规定属于注意规定,因而可以在渎职罪中推而广之;而有的学者主张该款规定属于特别规定,并进一步指出该款只是规定因受贿而犯徇私枉法、枉法裁判罪的,才能依照处罚较重的规定定罪处罚[11]。

  要想厘清本罪与受贿罪的关系,首先需要厘清两罪的法条的内涵及其关系。笔者认为,就徇私舞弊的食品监管渎职罪而言,“徇私”仅仅属于行为的动机,是一种主观的超过要素,不存在与之对应的客观事实;而“舞弊”虽然属于本罪的客观的构成要件要素,但它并没有自己独特的意义,其仅仅表现为行为人滥用职权或玩忽职守,对危害食品安全的行为不予监管。而受贿罪中的“非法收受他人财物,为他人谋取利益”中的“为他人谋取利益”虽然是受贿罪的客观构成要素,但它仅仅表现为一种承诺,因为,只要行为人收受他人财物,并且承诺为他人谋取利益的,职务行为的不可收买性就受到了侵害,而不需要行为人客观上有为他人谋取利益的行为,更不需要为他人谋取的利益已经实现。

  因此,如果在徇私舞弊的食品监管渎职罪中,行为人徇私利的行为本身又构成受贿罪,则表现为行为人的舞弊行为构成食品监管渎职罪,而其徇私利的行为又构成受贿罪,数行为侵犯数罪名,应当进行数罪并罚。而刑法第三百九十九条第四款的规定只能属于法律拟制,不具有普遍意义。

  (三)本罪中有关共同犯罪的问题

  从实践反映的情况看,食品监管渎职行为也可能发生在以下情形,即食品生产单位、销售单位生产、销售不符合食品安全标准的食品,而食品监管机关工作人员为徇私情在明知的情况下不予监管的;或者,监管人员在执法过程中发现食品生产单位生产的食品不符合食品安全管理法,因徇私情、私利而不依法监管的。上述两种情况中,监管人员都是明知食品生产单位或人员未按法律法规生产合格食品,而故意放任不管。对此,认为监管人员的渎职行为系他人从事食品安全犯罪的不作为的帮助犯。如果上述行为同时构成食品监管渎职罪,则属于一行为触犯数罪名,应择一重处罚。

  

  三、食品监管渎职罪的查处与完善

  

  食品安全监管是一个庞大的社会工程,涉及社会的方方面面,而我国的食品安全监管是“分段式”管理,从上到下依据各自的职责进行了分工,县级以上卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门依法行使其职权,承担其责任,容易造成管理疏漏,这是出现食品安全事件的体制性原因。也因此,在查办渎职犯罪时可能存在以下情况:第一,相关部门职能有交叉或空白,导致权责不清,难以认定;第二,调查环节多、相对调查时间较长,证据容易灭失、伪造;第三,涉及相关部门利益,查办阻力较大。

  对于食品安全监管渎职侵权犯罪行为的认定,看起来较为容易,但在实务中确认其是否渎职有相当难度,可能存在部门之间相互推诿责任的情形,他们还可能从检测技术限制、抽样概率问题等方面进行辩解,让司法管辖无从下手。食品安全事故发生后,经调查可能各监管部门都恪尽职守,只能把事故原因归咎于现有的监管体制,结果是相应责任人仅受行政处罚,使食品安全监管渎职罪真正搁置。

  因此,要使食品安全监管渎职侵权犯罪的查处落到实处,还需要加强以下几个方面的制度建设:第一,进一步改变管理模式,细化监督部门的职责范围,建立行之有效的管理制度体系,确保监管责任和行政权利没有交叉和空白;第二,建立第三方专案调查组,确保调查和追究责任不受地方保护主义或部门利益集团的干扰;第三,执行并逐步完善食品安全事件应急处理预案,建立通报、报告、举报制度,确保司法机关掌握事件情况,及时发现渎职犯罪。

  应当说,在食品安全事故频发的当下,《刑法修正案(八)》对食品监管渎职罪的设立无疑给大众带来了一颗定心丸,但不可否认的是,现行刑法对食品监管渎职罪的规定仍然有许多需要完善之处,这主要体现在以下几点:

  第一,《刑罚修正案(八)》第四十九条将“导致重大安全事故发生或者造成其他严重后果”、“造成特别严重后果”作为本罪的客观方面构成要件,但却未对这些内容做出明确的界定,导致该罪名的适用受到影响。有观点指出,在司法实践中,可以参考《食品安全法》、国务院《国家突发公共事件总体应急预案》以及地方性的《食品安全事故处置工作预案》等法律法规来理解适用“重大食品安全事故”[12]。但笔者认为,参照法规判定是否构成食品监管渎职罪,确定罪与非罪的标准掌握在行政部门手中,有悖于罪刑法定原则。而且,参考这些法律规范来理解适用“重大安全事故”,容易导致标准不一,不利于公平正义的实现。为了使定罪量刑有一个统一的标准,做到罪刑法定,尽快出台司法解释明确“重大食品安全事故”、“其他严重后果”、“特别严重后果”实属必要。

  第二,《刑法修正案(八)》第四十九条仅规定了有期徒刑和拘役两种自由刑,并无罚金刑的规定,刑种单一。因为在涉及食品安全犯罪当中常有巨大的经济利益在其中,徇私舞弊型的食品监管渎职犯罪更是如此。因此,笔者建议对应两个量刑幅度可以分别规定轻重不同的两种“可以并处型”的罚金刑。

  有观点认为,《刑法修正案(八)》没有设置食品安全犯罪的资格刑,没有处理好与《食品安全法》的衔接关系,即2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过的《食品安全法》第九十三条规定:“……违反本法规定,受到刑事处罚或者开除处分的食品检验机构人员,自刑罚执行完毕或者处分决定做出之日起10年内不得从事食品检验工作。食品检验机构聘用不得从事食品检验工作的人员的,由授予其资质的主管部门或者机构撤销该检验机构的检验资格。”而我国《刑法修正案(八)》第四十九条并无类似“10年内不得从事食品检验工作”的刑罚规定,但依据《食品安全法》第九十三条之规定,任何此类犯罪人实际上将被不加区分地剥夺10年担任此类职务的资格[13]。笔者认为,我国现行刑罚体系并无类似《食品安全法》中规定的资格刑,若增设资格刑则会打破目前较为稳定的刑罚体系;另外,针对食品监管渎职行为,《食品安全法》中已作了剥夺从业资格的相关规定,同样能起到限制行业准人、惩罚并预防食品监管渎职犯罪的效果,因此,不必动用刑法这最后一道防线。

  刑法的修订,让我们充满了新期待:期待通过新罪的规定,形成足够的震慑力,通过法律的严惩,让犯罪分子无所遁形,不敢心存侥幸。但怎样使该罪名能真正地适用恐怕还有多方面的问题,实际处理时也还需要相关的司法解释来支持。

  不容否认的是,刑法针对食品监管渎职行为的规定对食品安全的维护来说是必要的,但绝非是充分的。同时,我国关于食品安全方面的法律仍存在巨大的漏洞,例如,法律体系缺乏系统性和统一性,法律要素重复;条款笼统不细致,伸缩性大,空白漏洞较多,缺乏可操作性;自身完善和补充机制缺乏,适应新形势的新法律条款显得滞后;对违法行为处罚较轻,法律威慑力不够;一个权威性高、协调性强的统一食品安全管理机构的法律地位没有得到充分确立等。更为重要的是,法律的作用始终是有限的,因此,为了更加有效地保障食品安全,进一步提高公民的文化素质和职业道德是势在必行的。

  

  贾宇,单位为西北政法大学。

  

  【参考文献】

  [1]周斌.食品监管渎职罪入罪门槛高,新罪名已被束之高阁[EB/OL] . http : //news. sohu. com/201110 1 0/n321644870. shtml.

  [2]柴春元.权力寻租导致食品安全监管乏力[N].检察日报,2011 -04 -22.

  [3]刘国龙.“食品安全监管渎职罪”的理解与适用[N].检察日报,2011 -04 -06.

  [4]于杰.最高检:纵容非法生产等食品安全渎职罪将重查[N].京华时报,2011 -05 -04.

  [5]孙瑞灼.设立“食品安全监管渎职罪”值得期待[N].法制日报,2010-12-22.

  [6]袁彬,唐仲江.关注《刑法修正案(八)》热点争议问题[N].法制日报,2011 - 05 -11.

  [7]张明楷.刑法学(第四版)[M].北京:法律出版社,2011. 136-137.

  [8]钱岩.刑法问责食品监管庸官贪吏—析解《刑法修正案(八)》之食品监管渎职罪[J].中国检察官,2011,(7).

  [9][10][13]安文录,虞浔.食品监管渎职罪疑难问题司法认定研究—以《刑法修正案(八)》第四十九条为主线[J].政治与法律,2011,(9).

  [11]黄华平,梁晟源.刑法第三百九十九条第四款的罪数形态之新论[A].中国法学会刑法学研究会年会文集[C]. 2005,(第2卷上)501-502.

  [12]孟庆华.“食品监管渎职罪”客观要件的理解适用[N].中国纪检监察报,2011-06-17.


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文章来源:《河南财经政法大学学报》 2012年02期
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