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范愉:“当判则判”与“调判结合”——基于实务和操作层面的分析

更新时间:2012-05-08 09:14:37
作者: 范愉  

  当事人的处分权得到法律的完全认可和保护,除少数法律明确禁止或限制的情形外,调解与协商和解是当事人的权利。在这个意义上,“能调则调”和“调解优先”并不存在法律壁垒。

  (二)民事案件中,当事人处分权优先于公共利益考量。在民事诉讼中,当事人的处分权与法院职权协同作用,当事人有起诉、撤诉、和解的权利,可以主动终止诉讼;法官可依职权对当事人处分的合法性及合理性(诚信、善意等)作出判断,限制处分权的行使,包括对调解协议和撤诉申请进行审查。但由于民事诉讼以当事人主义为基点,故当事人的处分权优先于法院的审判权。从实体角度而言,私法自治是民商法基本原则,凡法律不明确禁止、且不违背公序良俗的民事行为均为合法。除非当事人的处分明显违法(包括侵害公共利益和他人利益),法官不能以自己的偏好、公共利益考量等理由禁止当事人达成和解。尽管法律界和社会公众希望诉讼更多地以判决结案,以发挥司法生产公共产品、判例、法律解释、法律宣示和公众教育等重要的社会功能,但当事人如果没有这样的意愿而自愿和解,法官不能仅仅基于公共利益而禁止调解。(注:苏联和我国早期民事诉讼曾以法制原则和强职权主义干预、限制当事人和解,上世纪80-90年代最高法院还发布过相关案例。随着当事人主义理念的引进,这种理念和做法已逐步废弃。但反对调解的观点中仍可见这种传统思维。)换言之,民事纠纷处理首先需要以当事人的利益为重,不能强求其承担生产公共产品的义务和责任;在当事人的处分权面前,司法权应该尽可能节制,无需以公共政策、价值取向、公众舆论、媒体偏好和法学界的期待等对判决的必要性做出评价。在这个意义上,能否调解首先取决于当事人,而最大限度地保证当事人的和解愿望能够实现,则是法官的义务和责任。

  (三)从民事诉讼审级原理和解纷规律而言,是否适合调解取决于个案情形。传统观点一般认为,基层法院较适合进行调解,而二审以上、特别是最高法院和再审不适合调解,因为上诉审主要是法律审,需要通过判决对法律作出解释、在法律缺失之际发现规则、形成有约束力的判例甚至公共政策。朱苏力教授认为:高层级法院则应更多关注判决。省高院、最高法院的业务则应集中关注判决的案件,因为一个判决可能产生的确认规则的指导意义会非常重大,也就是社会收益很大。想想人谓的“泸州二奶继承案”。如果调解,此案肯定也能解决,但失去了此案判决对于全社会和对于司法制度的意义,受益的仅仅是该案的当事人。获得了民众的广泛支持,并且更重要的是,从司法角度看,此案判决体现的基本原则和方向向全社会发出了一个关于家庭财产关系和制度的强有力信号,为各地法院今后对类似案件的类似处理提供了正当性和指导,便利了类似案件的解决,因此具有普遍的指导意义。它基于、确认和支持了我们社会的基本道德共识,同时也借此凝聚了这个社会目前的法律共识和道德共识。这种以传统诉讼的审级原理为出发点的认知确有其法理基础,但实践却并不尽然,尤其在中国二审同样进行事实审的情况下。假定“如果调解,此案肯定也能解决”是事实,那么在当事人愿意调解的情况下,法官基于“为各地法院今后对类似案件的类似处理提供正当性和指导”的目的而坚持做出判决,显然违背了民事诉讼当事人处分权优先的原则。事实上,本案是调解不成的。从结果而言,且不说本案招致了法学界主流的激烈抨击,甚至被视为“反面典型”,不可能“确认和支持社会的基本道德共识,凝聚社会法律共识和道德共识”;而且由于中国并非判例法国家,很多影响性案件都存在各地迥然不同的判决,如知假打假、高空坠物、好意同乘、高校纪律处分等等,无法通过判决达到统一,就是得到法学界一致认可的判决,如果没有媒体炒作,也很难产生公共政策的作用。(注:尽管一些“影响性诉讼”被推崇为开创了先例,法院也可以通过司法建议推动政策形成或制度改革,但实践显示,在媒体报道的轰动效果消散后,相关当事人、行业、行政机关很少能真正按照案例或司法建议改革既有的制度规则。)至于这一判决是否真的减少了此后类似诉讼的发生,在我国现有的统计体制下则完全无法获悉,故不可证明。

  从实践角度看,由于很多上诉、再审案件的法律和事实问题非常复杂,而我国法院并不具有制定公共政策的能力和权限,因此,通过判决做到“案结事了”甚至更加困难,这使得高层级法院和再审不得不更加重视调解。

  从全球视野看,当代社会对诉讼的需求不断变化,公益诉讼、集团诉讼及其他新型诉讼则不断给司法诉讼带来新的压力。新型诉讼与传统案件不同,往往会对既有法律规则与制度发起挑战,非此即彼、零和的判决不足以有效应对处理此类纠纷的需要,而商谈原理以及协商性解纷方式(调解、协商和解)可能在不改变基本制度、规则的前提下,实现利益最大化、减少风险,因此更受到青睐。(注:例如,劳动争议同民事纠纷逐步分离,采用以协商性程序为主、裁决性机制为辅的专门化机制,如社会化劳动法院等,大多数国家都已经将常规性劳动争议分流在普通法院之外。)今天,调解已经深入到各级法院的各种程序中,不仅二审中对重大案件采用调解或和解结案,如美国微软上诉审;而且最高法院面对实质正义的困境,也会以和解劝告尝试变通,如日本最高法院中国劳工诉讼;群体性事件则会根据其特殊性,分别采用基金、协商和解、调解等各种非诉讼或非判决方式处理;在涉及公共利益、公共政策、弱势群体利益、多元文化(如有关民族、种族问题)等案件中,法院往往更注重促进各方当事人协商寻找社区标准和双赢的结果,以避免简单判决导致的错误成本。目前,美国联邦法院民事诉讼判决率已不到3%,(注:尽管这并不意味着97%的诉讼案件都以和解解决,但经笔者直接向美国的法官和研究者求证,他们都认为和解率至少可以达到85—90%以上。)对普通法的贡献相对降低,但法院的地位并未下降;[4]英国以减少民事诉讼和判决为目标的司法改革,则获得了社会的高度评价。中国法院在调解优先的背景下,平均调解率也未超过50%(不包括和解撤诉),(注:最高法院工作报告中的数据是:2010年全国各级法院一审民商事案件调解撤诉率达65.29%,同比上升3.31个百分点。但我国民事诉讼撤诉制度不能排除案件再次进入诉讼,故不能准确反映真实的和解率。)谈何丧失了司法功能?总之,调解的适宜性更多取决于案件和纠纷的特点和当事人,而不完全取决于审级和法院。

  (四)从司法政策的作用而言,主要是对法官和司法活动起导向作用;“能调则调”和“调解优先”的政策旨在提高法官对调解与和解的认识自觉,进而从机制、审判方式、程序(包括时机、场所、氛围、方法等)和技能等方面增加和解几率,使当事人获益。这些政策尽管也会对当事人产生引导作用,但并无强制性,也并不必然转化为当事人的认同和响应。作为调解与和解的真正主宰者,当事人是基于自身利益做出判断和选择的,尤其是在有律师代理的情况下,为了迎合法官而不得不接受调解的可能性不大。司法政策纠正了此前法官忽视、弱化调解的偏向,调解率走高既是法官调解认识和能力的提高和努力的结果,也显示出当事人理性协商能力提高及其对调解的回应,但并不是对既有司法制度和诉讼程序的实质性改造或颠覆。

  (五)调解是我国民事诉讼制度的重要组成部分,调解贯穿于诉讼的全过程,法官本人可以在审判的各个环节进行调解,这种调判结合的模式固然有其缺点和弊端,(注:中国传统的民事诉讼模式就有调判一体的特点,我国诉讼调解与西方的调解与判决模式存在较大的差异,但由于文化和当事人的习惯,这一特点也有其内在的合理性,有可能通过合理的制约机制扬长避短。参见范愉:《诉讼调解:审判经验与法学原理》,《中国法学》2009年第6期。)但也使得调与判的转化非常便利,不仅判的因素对于调解的达成具有重要影响,而且,诉讼调解的合法性受到法官的严格控制,即使对那些双方没有争议的事实和达成的合意,法官也需要履行司法审查的责任,进行询问、核实、排除合理怀疑。因此,从纠纷解决和技术角度而言,诉讼调解与判决的区别并不像民间调解与诉讼那样大,比较符合我国当事人的实际需求。至于能否达成调解,仍取决于个案具体情况,包括纠纷对象的可交易性,当事人的理性程度、诚信度、对调解结果的认同度、反悔的可能,双赢和妥协的可能性,履行的可能性等,这些并不会因司法政策而有所改变。

  综上所述,在民事诉讼中,调解与判决并不存在实质性的冲突,无论是从纠纷的性质、当事人间的关系、法律的规定和制度设计而言,原本都隐含着对调解与合意优先的认同。但另一方面,由于诉讼本身是国家司法活动,法官是司法权的行使者,因此,人们会将提起诉讼视为放弃合意,推定当事人自愿将纠纷无条件提交国家裁判;传统的强职权主义则习惯于将当事人的权利和选择置于公共利益和法律意识形态等因素之下,这两种逻辑之间的冲突正是当下法律界纠结之所在。

  

  四、当判则判、调判结合:必然而非选择

  

  毫无疑问,调解优先并不意味着当事人在任何情况下都会优先选择调解,也不意味着任何案件都有调解的可能,因此,诉讼调解必然需要以判决作为后盾。换言之,当判则判、调判结合实际上并非是一种选择性的安排,而是司法诉讼制度的必然。即使是判决结案仅占3%,也并不能因此否定法院存在的必要性;在林林总总的诉讼案件中,真正有法律意义的实际上也不过这个比例。当代世界各国的民事诉讼制度本身都是由多元化程序构成的,通过非讼程序(如支付令、和解、调解等)结案的比例基本上都超过了判决,而以比例或数量是难以科学判断调解与判决关系的合理性的。那么当判则判、调判结合的标准何在呢?从实务和操作性角度而言,至少包括以下情形:

  (一)当事人无法协商和解、调解不能的案件,法院必须在审限内作出判决。这是法官的基本职责,也是对当事人权利的尊重。当判则判,主要是针对这种情况。由此基本可避免“久调不决”及其他违反当事人意志的强迫诱导调解。

  (二)其他无法进行调解的情形,如被告缺席的案件(缺席审判),当事人本人未出庭,代理律师没有调解权,共同诉讼当事人无法达成一致意见等情形。

  (三)实验性诉讼,需通过判决做出标准化处理的情形。例如,法院在将群体性纠纷分案处理(如大规模侵权和物业纠纷等)的情况下,为保证此后一系列案件处理的相对统一、公平和整体利益,一般应对率先审理的首个或首批案件做出“标准”判决。不过,这并不意味着实验性诉讼不能以调解结案,事实上,由于调解能更好地体现商谈的价值,国外群体性案件的和解率比一般案件更高。

  (四)隐藏着违法可能性或调解有可能导致重大法律错误的情形,如调解可能对第三人利益、公共利益造成侵害,存在恶意串通等隐患,等等。根据经验,对那些双方一同到法院要求按照协议制作调解书的案件,在诉讼中不作抗辩或不作实质性抗辩、迅速达成调解的案件,当事人回避争议事实、纠纷原因的案件,协议内容有违常理的案件等,法官通常需要从当事人身份、双方的关系,原告的起诉事实、理由的合理性,诉讼证据是否有伪造的可能等方面进行必要的审查核实,加强职权干预,如要求当事人提交相关原始证据,要求证人出庭作证,向利害关系人通报并通知其参与诉讼,进行必要的调查等,如果仍然不能保证合意的真实性、合法性,法官应该及时做出裁判,包括驳回等。

  (五)双方当事人力量明显不均衡,且弱势一方没有律师代理,法官通过释明或提示,仍不能保证当事人做出理性判断,无法确保自愿和选择的真实性,或可能导致显示公平、重大误解及其他不公正结果等情形时,法官可以超越形式的合意,依法做出判决,但应该明确说明理由。(注:在离婚或其他家事案件中,如果法官发现有严重的家暴、遗弃等行为,甚至涉及刑事责任时,尤其需要加强干预,指导当事人提出刑事自诉、向公安机关举报或提出侵权赔偿,并直接对财产分配、子女抚养、赡养扶养等问题提出意见和建议。)

  (六)法院基于风险的考量:其一,对当事人调解的理性、诚信度、态度、目的等存在合理怀疑;其二,即使达成调解,义务人也难以自觉履行或没有履行能力的;第三,事实不清、真伪不明等情形,或涉及重大公共道德问题、在公众高度关注下调解容易引起较大误解的情形,如彭宇案。最后,案件背后涉及群体利益,调解后可能引发大量诉讼的,例如某些涉及弱势群体或政策的案件,弱势方的诉求往往缺少法律依据,通过调解,对方通常可以给予其一定补偿,并使其避免败诉后果,但如果双方不能做到保密和信守承诺、且这种处理有可能诱发更多纠纷的风险时,(点击此处阅读下一页)


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