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王锡锌:当代行政的“民主赤字”及其克服

更新时间:2012-04-19 15:26:24
作者: 王锡锌  

  

  摘要: 行政“民主赤字”产生的时代背景是基于当代行政在目标期待、活动依据和功能等方面所呈现的新变化。而行政活动的政治化、国家行政的社会化、行政立法的大量兴起以及贸易、投资管制的国际化等,使原有的行政法治模式为行政活动提供“民主正当性”的能力日益匮乏,从而造成了行政的“民主赤字”。克服当代行政的“民主赤字”需要一种使行政过程得以自我合法化的多元主义进路,即“参与式治理模式”。“参与式治理模式”的有效性取决于以公众“充权”和程序保障为核心的内部机理之完善以及对政府体制的直接改造和对社会环境的间接改造。

  

  关键词: 行政合法化 “民主赤字” 公众参与 “参与式治理模式”

  

  一、引言:当代行政“民主赤字”问题的提出

  

  行政法虽然在形式上表现为一系列的原则和规则,但在这些原则和规则体系的背后,总是存在着关于国家的政治理论。①相应的,行政法分析框架和分析技术虽然关注的是行政活动的形式合法性,但在本质上却可归结到行政活动的正当性问题。②在行政法的制度系统中所表现出来的对行政权获得和行使加以控制的规则,其实构成了对行政权进行合法化解释和评价的依据:行政权的获得和行使只要符合法律的要求,便具备了合法律性;进一步而言,由于法律是由代表民意的代议机关所制定的,具备合法性的行政活动因而便可以通过法律本身所具备的民意基础而获得政治意义上的民主正当化。这种通过借助更高层面的合法性来评价和解释行政活动合法性的方式,正是传统行政法合法化框架的核心机制,也正是我们理解“无法律便无行政”的基础。

  假如行政权的获得和行使都需要借助代议机关的立法指令才能得到合法化,那么作为合法性解释框架的行政法,就必须以确保行使行政权的活动与立法指令的一致性为中心来建构行政法的合法性说明模式。事实上,传统行政法模式正是这样一种努力的结果。理查德·斯图尔特教授在对美国行政法的传统模式基本要素进行归纳的基础上,将这种以立法指令为核心,以行政和法律的一致性为评价标准而构建的行政合法化模式称为“传送带”模式,③即通过行政活动的形式合法性,将立法所代表的民主正当性传送到行政活动中。

  这种使行政活动合法化的技术可以被归纳为“通过形式合法化的正当化”,实际上是将政治正当化问题转化为形式合法性问题。传统行政法对行政行为的合法化解释,所遵循的正是形式主义法治的路径。这一路径其实是自从戴雪以来的严格规则主义法治对行政活动进行控制的主要模式,④不独美国如此,西方各国在法治国阶段都是如此。⑤传统行政法将行政机关假定为立法机关指令的“传送带”,并引入司法审查,从而在形式法治层面上借助立法机关的民主合法性为行政活动合法性提供了一个解释和评价框架。

  在这种正当化框架中,行政活动本身的民主正当化显然是一种推定的民主化,即只要行政活动是严格按照立法机关制定的法律指令来执行的,那么行政活动的过程和结果就不再另外需要一种民主化机制。不难发现,这种行政正当化框架的形成取决于两个重要的前提条件:(1)立法机关对行政机关所作的立法指令是明确的,排除了自由裁量的空间;(2)行政活动的内容仅限于对立法指令的执行,而不包括行政机关为了回应社会需求而进行的“积极行政”。但是,这两个条件在现代社会都已经不复存在了。20世纪以来,“行政国家”成为一个基本事实。积极行政的兴起推翻了传统理论对行政仅有简单执行职能的假定。行政立法的泛滥,意味着行政与法令的一致性并不能必然地架起通向民主正当性的桥梁。自由裁量的普遍存在,意味着行政必须对各种彼此竞争、冲突的利益诉求进行权衡和协调。这些都表明,现代行政的变迁已经远远超出了传统行政法解释框架所能达到的极限,后者已经很难为行政活动和结果提供足够的民主正当化资源了。于是,行政法治领域提出了行政的“民主赤字”这一重大理论和实践问题。⑥

  

  二、当代行政“民主赤字”之产生:背景与原因分析

  

  (一)背景:当代行政的新变化

  

  1.行政的目标期待:由消极执行到积极回应。在传统理论中,行政被理解为对立法指令的执行。但是,随着福利国家理念的兴起和实践,行政对社会需求的回应性已成为一项核心的期待目标。正如当代著名行政法学者韦德所观察到的:“有人曾说,直到1914年8月,除了邮局和警察以外,一名具有守法意识的英国人可以度过他的一生却几乎没有意识到政府的存在。但是,这位可敬的先生不是一位善于观察的人,因为到了1914年,大量的迹象表明政府的概念发生了深刻的变化。这些变化乃是20世纪的特征。国立学校的教师、国家的保险官员、职业介绍所、卫生和工厂检查员以及他们必不可少的同事———税收员,就是这些外在的、可见的变化。现代行政国正在形成,纠正社会和经济的弊病是政府的职责,这种看法反映了人们的情感……如果国家对公民从摇篮到坟墓都予以监督,保护他们的生存环境,在不同的时期教育他们,为他们提供就业、培训、住房、医疗机构、养老金,这就需要大量的行政机构。”⑦伴随着对行政所期待目标的变化,行政活动职责范围得到了前所未有的扩展。今日之政府不但要履行传统的基本职能,更被期待去承担积极回应各种各样社会需求的职能。

  2.行政的活动依据:从依法行政到依规则行政。传统行政被要求严格遵循代议机关制定的法律。但是,现代行政的多样性和复杂性远远超出了代议机关的立法能力,行政立法便应运而生。先是立法机关将立法权委托给行政机关行使,后来这种立法委任成为一种常态,最后有些国家的宪法干脆将某些领域划归行政立法的范畴,行政立法从而取得了自主性。这一变化在法国的宪法变迁历程中表现得最为明显。⑧在我国,国务院和一些地方政府也享有诸多立法权,虽然这其中很多属于执行性立法,但职权立法也为数不少。在当代行政活动领域特别是在行政管理活动的前沿,要么法律尚未制定,要么法律只是原则性规定,“法律的统治”实际上已变成了“规则的统治”。由于行政立法并不实行民主议决机制,其本身的民主正当性尚待证明,因此,依照规章的行政并不能使行政活动必然获得民主意义上的合法性。⑨

  3.行政的功能:由执行到管理。当代行政不同于传统行政的另外一个要素是,行政的功能已经由单纯的执行变成能动的目标导向的管理了。目标导向的行政,意味着行政机关在目标界定、手段选择等方面都拥有自主进行权衡和选择的权力;同时也意味着法律对行政的控制通常只能是宽泛的目标指引而非具体的指令控制。立法先提出行政活动的宽泛目标,行政机关再对目标进行判断、权衡以及对实现目标的手段进行选择、裁量。在这种情境中,行政是否符合法律的判断并不是一目了然的。就算行政活动与法律要求之间存在形式上的一致性,也并不能够自动地证明行政所追求的目标及实现目标的手段具有合法性和正当性。

  这种目标导向的管理型行政使传统上的行政与政治的界限日趋模糊化。一般认为,政治是意志的表达,行政是意志的执行。⑩但是在当代,不论是从分权角度还是从行政本身的内容来看,这种区分都已只剩下形式了。今日之政府对经济的管制、对民众福利的保障、对诸如环境和劳工等领域的社会性管制等,事实上将行政活动推到了所有社会问题的最前面。这时,行政不再是简单地执行法律,而是要面对各种竞争性的价值和利益作出选择,行政已经不再是对立法指令的简单执行,而是一个基于目标而展开的管理。因此,公共决策、行政立法等新的行政方式成为政府实现其职能的主要方式。这样,行政的民主性问题就变得更加突出。

  

  (二)主要原因

  

  从以上扼要描述可见,当代行政在内涵和外延等方面都已发生了巨大的变化。在此背景下,我们可以发现导致当代行政“民主赤字”产生的主要原因有以下几个。

  1.行政活动的政治化。由于行政从单一的执行活动变成多目标、多中心的管理活动,行政活动本身也因而日益成为一项政治活动。管理必然涉及对目标的确定、认知、分解、实现,而这又必然涉及对各种利益的权衡。这实际上意味着,本来应当在代议机关内进行博弈、权衡的政治过程延伸到了行政过程之中。行政机关根据宽泛的立法标准在行政过程中对大量相互竞争的利益冲突进行权衡和协调解决的活动在本质上就是一个政治过程。

  行政作为政治过程的表现在行政立法和政策制定过程中得到最清晰的展示。行政立法和公共政策的制定都是受某个宽泛的目标指引的行政过程。一项公共政策将对诸多相关利益产生巨大影响。受利益驱动,那些不同的利益主体为了追求有利于自己利益的结果而展开的激烈竞争,成为政策制定过程中的常态。行政立法所具有的政策制定功能则表明了其社会选择的特征。例如,环境保护的标准、社会福利发放标准、公用设施费率的设定等在本质上都是一种社会选择,都会影响到群体正义的实现。公共政策的制定过程其实就是一个对各种相互竞争和冲突的利益进行平衡和协调的过程。而微观的研究表明,即便在行政机关依据规则作出具体裁决的过程中也同样存在着对各种相互冲突的利益进行权衡。11

  假如行政过程具有政治的属性,那么通过对“立法指令”的执行,并不能使这一过程得到充分的合法性,更谈不上民主正当性。传统行政法模式无论如何扩展都无法赋予这种选择过程和结果以民主性,自然就引发了“民主赤字”问题。

  2.国家行政的社会化。当代行政国的出现是对市场失灵的反应,但物极必反,政府干预的扩张又带来了政府失灵12问题。作为对政府失灵的反应,放松规制成为政府转型中的一个方向。作为放松规制的一种表现,行政规制的社会化应运而生,其表现为公务民营化、委托行政以及社会权力的兴起等方面。

  (1)公务民营化。在20世纪70年代,由于凯恩斯主义的政策造成了社会经济困顿,英美等西方国家掀起了摒弃传统行政理念而强调结果导向以及市场化等理念的“新公共管理”运动,它直接推动了民营化浪潮的兴起。“新公共管理”强调引入市场机制,特别是在公共服务和产品的提供方面强调引入市场竞争机制。政府虽然是公共服务和产品的提供者,但并不意味着所有的公共服务和产品都要由公共部门来提供。由公共部门垄断公共服务和产品供给的局面应该被打破,应让更多的私营部门参与公共服务和产品的供给,通过这种方式将市场竞争机制引入到公共部门,从而提高服务和产品供给的质量和效率。在公共管理中,政府应把管理、服务的职能与具体的供给方式相分离;针对公共服务的不同性质、特点采取不同的管理方法,而不是大包大揽,简言之,应该是“授权而不是服务”;政府可以通过招标等签约以外包的形式将一些公共服务委托给政府以外的公营或者私营部门来提供,政府只负责对其监管和提供相应的经费,如医疗卫生。还有一些公共服务,如公共交通运输服务,政府完全可以放手由私营部门提供,自己只负责对其进行监管。所有这些新公共管理理念给民营化的兴起提供了理论基础。13由此,大量现代行政事务被转移到私营部门,不但一些公共产品被交给私营企业提供,甚至是传统上一直是国家核心职能的部分公务也被民营化了。

  公务民营化虽然可能带来经济效益的增长,但在行政领域大力推行民营化将带来行政的正当化问题,即这些民营的公务可能面临民主意义上的正当性匮乏。市场机制的理念是效益最大化,而民主的价值在于多数人同意。一项效益最大化的措施可能并不是大众最想要的结果。在公务私营化运动中,公务所内置的民主性要求可能被忽视,从而带来“民主赤字”。14

  (2)自治社团公共管理职能的扩展。自治社团的大量出现是20世纪后期的一种重要社会现象。在西方这源于市民社会的发展,而在中国更多是因为自上而下的政府转变职能,逐步退出某些领域后的后果。虽然政府退出了某些领域,但并不意味着相应的事务不需要有人来做。正如有学者指出:“一般来说,存在一种广为流传的观点,即国家(控制)的领域应当减少,但是在具体问题上,公众永远要求更多的而不是更少的政府行为。”15那么如何来解决这一问题呢?通常的应对是将一些行政事务授权和委托给自治团体,从而将一些公共管理职能转移到社会。这样既能使政府“瘦身”,又不至于出现公共事务的缺失。

  在这些领域内,典型的例子如职业自治社团(律师协会、医师协会等)执行的审查会员开业资格和维持职业的道德纪律等职业公务以及红十字会等慈善机构所从事的公益事业等社会公务等。这些组织在发挥对社会自我管理的积极作用的同时也带来了一些问题,即这些组织往往同时具有两种身份:一方面它是自治组织,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《法商研究》2009年第1期
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