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王锡锌:当代行政的“民主赤字”及其克服

更新时间:2012-04-19 15:26:24
作者: 王锡锌  

  国家机关组织法等法律对它不起约束作用,行政机关对它也没有科层制下的命令指挥权;另一方面,它又确实承担着一定的公共性管理事务。如何保证这些自治社团的内部结构、行事规则符合法律的规定,符合民主的精神,成为一个现实挑战。最近发生的广东凤铝篮球俱乐部状告中国篮协不按比赛成绩将其升级的纠纷和武汉足球俱乐部退出中国足球超级联赛等个案16以及北京律师协会的年轻律师会员要求直选的事件17都充分说明了这一点。

  3.行政立法的兴起。传统上,立法属于立法机关的专门职能。但是,随着“行政国家”的出现,行政机关制定法规、规章等的行政立法权改变了原有的权力分工和职能,行政法规、规章成为“法”的主要表现形式,也成为行政活动的主要规则和依据。在美国,1980年在联邦登记簿上刊发的法规草案大纲和正式法规,达到了87 012页,远远超过法律的数量。“在美国法律序的结构之中,法规犹如汪洋大海,法律只是漂浮在大海上的少数孤岛。”18在中国,情况同样如此。仅以地方政府制定的行政规章为例,1978-1997年地方政府制定的规章超过15 000件,在数量上远远超过立法机关制定的法律。19尤其值得注意的是,中国法制变革所处的经济、社会变革背景,使行政规则在“法”的体系中所处的重要地位更加突出,而创制性行政规章更是占了相当大的比重。20简言之,传统法治的法律统治之理念已经转变为规章统治之现实。

  行政立法的出现和兴起,作为法治国理念面对“行政国家”现实所作出的妥协,还存在民主正当性的问题。从行政立法的过程看,行政立法所遵循的程序是行政程序而非立法程序,因此程序本身并不能为行政立法提供民主意义上的合法性。虽然在结果意义上,行政立法具有法律效力,但其效力只有在符合更高层级的宪法和法律时才能发生。因此,即使行政活动依照行政法规、规章等“法”而进行,也并不能必然、直接地使其获得合法性,更不用说通过行政与规则的一致性而证成行政活动的民主正当性了。

  4.全球化对国内行政的影响。当代行政的民主正当性还面临全球化带来的挑战。在全球层面上,有WTO、世界银行和国际货币基金组织等;在区域层面上,有亚太经合组织以及中国与东盟自由贸易区等。这些组织的大量涌现,乃是当今各国经济上相互依赖日益加深的一种直接后果,这同时也使得对贸易、投资领域的管制不再是主权国家在国内法层面上完全自主决定的事务。当代行政管制领域尤其是贸易、投资领域的决策在不同程度上都受到多边和双边条约的限制。而条约的签订在很大程度上是由各国政府反复协商、博弈或妥协的结果,这与民主性的要求存在相当的距离。

  全球化发生的领域首先是在经济活动领域。与经济全球化的快速发展相比,政治全球化远远滞后,因此经济的全球化和政治的国家主权原则之间存在不协调。这一方面表现为全球化在某种程度上削弱国家主权,使传统的以国家为基础的民主机制部分失效;另一方面,与经济全球化相应的全球民主机制未能建立。以民族国家为依托的民主机制被削弱,而以全球为依托的民主机制尚未建立,这意味着民主发展与经济全球化之间出现了一定的脱节。21

  欧盟是当今区域化发展中“民主赤字”比较明显的一个例子。虽然其加入者都是公认的民主国家,但欧盟层面的执行机构则与欧盟各国的民众关系疏远,它们都是由主权国家派驻的代表所组成的。这导致了欧盟的行政活动在根本意义上缺乏民主正当性。而WTO则是经济全球化背景中民主缺失的典型例子,WTO几乎所有的规则都是各国代表闭门磋商的结果,其民主性的缺乏至为明显。事实上,早在1971年,卡尔·凯瑟就指出,跨国家政治总是通过加强技术统治、专家联合的方式削弱民主所承担的责任。跨国家和跨政府网络中的多层治理,似乎削弱了地方、地区和国家层次上民主选出的团体控制国家行政过程的能力。22各级治理机构的执行人员、专家群体和技术专家在国家治理中的地位似乎得到了加强。这样,伴随着经济全球化和区域化的发展,经济事务乃至与此相关的大量行政活动脱离了议会的监控而成为一种由外交家和技术专家主导的产物。人类的相互依赖从未如现在这样密切,但与此相伴的“民主赤字”问题也日益突出。23

  

  三、当代行政“民主赤字”之克服方法:“参与式治理模式”之引入

  

  (一)“参与式治理模式”之提出

  

  现代行政出现的“民主赤字”问题,本质上源于民主的价值要求与行政现实之间的距离,同时也表明传统行政法通过立法的民主性而论证行政民主正当性的逻辑和技术面临困境。传统行政法模式在本质上是一种制约政府权力的消极机制,无法触及政府积极行政的一面,也无法通过规则、目标与行政过程选择的一致性来解释行政活动的合法性。这样看来,对“行政国家”时代行政过程的合法化解释,已经不再是通过对漏洞百出的传统模式进行缝缝补补就可以做到的了。我们需要一种新的理论和制度框架来重构行政法的模式。

  既然行政功能已经由执行变为管理,行政活动也日益政治化,那么我们可以考虑采纳将行政过程视为一种政治过程,通过向这一过程注入更多的民主化要素而使行政过程及其结果获得合法性的思路,即“参与式治理模式”。相对于传统的行政法依靠外部资源而实现合法化的机制而言,这种模式可以被理解为一种通过利益代表、公众参与等制度设计使行政过程得到自我合法化的多元主义思路。这是一种通过利益代表的参与、协商、妥协而使行政决定和政策得到合法化的思路,其所反映的是一种多元主义合法化理论。政治多元主义理论可被认为是个体价值主观性的一种集中表达。24

  自我合法化的路径强调在利益竞争过程中引入并保障不同利益主体的有效参与和协商,而使行政过程及其结果得到合法化。如果行政机关在政策或决定的形成过程中为所有可能受影响的利益主体提供了参与的机会,就可以通过这些参与者的协商而达成所有人都能接受的妥协。这就在微观意义上体现了参与式民主,也可以说是对立法过程的一种复制。因此,允许利益主体的参与并在充分考虑各种受影响的利益基础上作出的决定和政策,就在微观意义上基于与立法过程相同的原理而获得了合法性。

  行政过程的公众参与和协商不但具有工具意义上对行政民主性补强的功能,而且具有独立价值。它使行政决策能够最大限度地兼顾各方面的利益,增强其科学性和可接受性,避免决策失误造成的损失,减少政策执行的成本;更重要的是,公众的参与本身就是对公民主体地位的一种肯认,使公民在政府的施政中避免了被客体化的命运,从而体现出现代民主国家对人的尊严的尊重。

  

  (二)“参与式治理模式”之基本理念

  

  “参与式治理模式”之理念的提出以两项重要社会政治理论为基础:一是协商民主理论,二是治理理论。虽然立论的角度不同,但两者都强调通过平等的协商、沟通、合意机制为行政过程和结果提供多元主义民主正当化资源。

  1.协商民主理论的引入。推动公民参与在民主理论和实践中的复兴一直是在当代民主理论的主流之下的一股生生不息的潜流。传统民主理论在20世纪后期的一个重大发展,是协商民主理论的兴起。25协商民主的提倡者认为,协商民主的理论基础一方面是自由主义理论,另一方面是批判理论。26协商民主理论既强调个人拥有某些必须受到尊重的利益、知识和权利(自由主义),同时也关注个人在公共生活中如何摆脱压制性力量的进步性解放(批判理论),通过公众参与提升学习、认识和交流的能力,重视政治实践中不同利益的妥协和偏好转换。支持者认为,协商民主在价值诉求上具有一系列的优势,具而言之有四:(1) 可以培养维护健康民主所必需的公民美德,促进政治共同体之间的相互理解;(2)提升公众对公共生活的集体责任感;(3)在多元文化和利益交织的现代化社会中,协商民主可以有效促进不同文化和利益主体之间的交流与理解;(4)通过开放的结构和讨论过程,协商民主可以增进公共决定的合法性并有助于扩展知识和理性。27

  协商民主理论是一种规范性(而非描述性、解释性)民主论,是在批判和继承传统自由主义(市场式或经济式)民主论(以熊皮特为代表)与共和主义民主论(以卢梭为代表)的基础上发展起来的。28它不把国家单纯看作经济社会的守护者,而是强调现代社会的多元性,拒绝以共同生活方式为基础的共同伦理的共和主义前提;它也不把国家看作制度化的伦理共同体,而是强调以对话、协商为中心的公民主动参与的重要意义。

  协商民主理论旨在把平等地位的利害相关者自由的、具有公共性的说理作为民主的本质(投票依然是必要环节),旨在更忠实地践行被遗忘或被忽略的民主承诺(如广泛平等的公民参与、自由的政治讨论、开放的立法审议、对共同福祉的追求等),克服自由主义民主论所遭遇的集体选择难题和共和主义民主论所遭遇的伦理或道德超载难题,以实现民主、人权和法治三大价值之间的合理平衡。29

  2.治理理论的引入。20世纪90年代以来,治理的政治理念开始兴起,并相继被引入行政学和行政法学领域,用来解决日益严峻的行政过程中的“民主赤字”问题。

  治理是各种公共和私人的机构管理其事务的诸多方式的总和,是使相互冲突的或不同的利益得以调和并采取联合行动的持续过程。这既包括有权迫使人们服从的正式制度,也包括人们同意或认为符合自己利益的各种非正式制度安排。30在这个定义中,治理的核心表现为权威的多中心化,而不是再以政府为“单一中心”。这一变化反映了民主自治传统在当代政治生活中的复兴和拓展。31治理理论表明,在大众时代的政治生活中,社会对公共政治生活所提出的参与需求在质和量的方面都发生了历史性的变迁,已经由原来概念化的人民主权转向更具有厚度和复杂性的“公民权利”概念。以公共性概念重构公共政治生活,应该说已经成为当今时代的一个需求。

  研究治理理论的权威人物斯托克对治理的内涵,提出五个极具冲击力的观点:(1)治理意味着公共生活的权威除了政府之外,还包括一系列社会公共机构和团体;(2)治理意味着在为社会和经济问题寻求解决方案的过程中,存在着国家和社会边界的模糊,私人部门正承担越来越多的原来由国家承担的责任;(3)治理意味着在涉及社会集体选择和行动时,各个权威和机构之间需要进行协商和合作;(4)治理意味着参与者之间最终将形成一个具有自主性的网络;(5)治理意味着社会公共职能的实现不仅仅依赖于强制性的权力,沟通、合作等方式和技术也可以更好地对公共事务进行控制和引导。32

  治理是政治管理中的一种新理性,既区别于私益导向的市场经济人理性,也区别于国家导向的管制理性,而是一种沟通合作理性。治理所依赖的最主要的方式和技术,其实就是存在于社会中的多个权威之间的沟通和合作。在权力运行的向度上,治理是一个在上下、水平方向上互动的管理过程。它主要通过合作、协商、伙伴关系、确立共同的目标等方式,实施对公共事务的管理。在这个意义上,体现“公共性”原则的治理话语,回应了当代人试图超越无政府主义和利维坦这令人焦虑的两极的内心渴求。33

  

  (三)“参与式治理模式”之运作机制

  

  上述两方面的理论都在于强调,理性和平等的表达、讨论、协商、妥协等参与性机制可以为行政过程和结果提供民主正当化资源。笔者所提出的“参与式治理模式”就是将公众参与和治理理念引入行政过程,通过强调和保障利益主体的充分表达、交涉、商谈,并在此基础上实现以最大限度的合意为基础的管理(统治)模式。通过参与和沟通合作,统治、管理在某种程度上被转化为一个“自我管理”机制。参与是实现各种利益充分表达、进行富有意义的交流以及协商妥协的制度过程,而治理强调各方利益主体的沟通与合作。简言之,“参与式治理模式”使行政合法化(民主正当化)机制的核心是平等而理性的协商。34我们可以对参与、协商机制等在行政过程中发生作用的机理作如下简单的描述。

  1·确定特定行政过程涉及或者将要影响的各种利益,以便界定相应的“参与强度”。在利益界定方面,需要区分“主要利益”和“一般利益”。“主要利益”通常是行政决定或政策直接针对或影响的利益,即直接利益。例如,在一个关于发电厂建设的行政许可的实施过程中,申请人、竞争者、相邻权人等具有直接利益,电力消费者、一般公众等主体具有“利害关系”,但并不是直接利益者,而是“一般利益”者。在行政立法和政策制定过程中,同样也可以看到这种“利害程度”的差别。“主要利益”和“一般利益”的区分不是为了决定参与的资格,而是为了决定参与的强度。(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《法商研究》2009年第1期
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