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高咏:程序性辩护的困境——以非法证据排除规则的适用为切入点

更新时间:2012-04-16 18:36:47
作者: 高咏  

  也就是说,非法证据对定罪的价值是法官裁判排除证据与否的关键考量因素,非法证据最终是否会被排除取决于争议的证据对证明被告人有罪的作用。这是一种微妙的、“只可意会不可言传”的价值判断。如果排除证据会带来无法对被告人定罪的结果,则该证据一般不会被排除而是被采纳为定案依据。此时,法官会优先满足对被告人定罪的需求而容忍、肯定、接纳非法证据,对非法证据视而不见、睁一只眼闭一只眼。如果辩方申请排除的证据对定罪无关紧要,也许法官会“网开一面”,排除争议的证据,当然,最终对被告人的定罪也不受影响。可以看出,法官在裁量证据排除问题时的态度是现实的和功利的,其心理底线是实现对被告人定罪的目标,超越这一限度的“要求”是不能被允许的。

  作为一种针对公权力的程序性制裁措施,排除非法证据不是对侦查机关一般意义上的谴责,它是一种实实在在的法律制裁,会影响检控方的追诉目标的实现,在有些情况还存在帮助“真凶”逃脱法网以至于使国家刑罚权无法实现的“危险”。刑讯得到的口供并非全是嫌疑人的“违心招供”,很多时候都是“确有其事”,而排除证据就意味着证据不能作为定案的依据,如果排除的是支持控方定罪主张的关键证据,进一步就可能会发生控方败诉、被告人被宣判无罪的后果。如果有足够的证据怀疑有罪,仅仅因为侦查人员取证手段违法就做出宣告无罪的裁决,这对现行的体制是一个承受不了的重担。{11}首先,在中国法官的观念中,如果仅仅因为侦查取证的手段非法就导致案件定不了而放纵“罪犯”,这是不能容忍的,因此法官们并不希望非法证据排除的步子走得太远、太快。当对被告人定罪和维护程序正义二者之间产生矛盾时,在如何取舍的问题上,法官总是会作出倾向于定罪需要的选择。其次,法院要顾及案件审理结果对公安机关和检察机关的影响,认定证据非法是对侦查、起诉工作的否定,尤其是在排除控方关键证据导致无罪判决的情况下,法院能否抵制压力和干扰,独立行使职权,这是不无疑问的。另外,一个更为难解的题目是:如果排除证据导致了使有罪者逃脱的“恶果”,社会公众会有什么反应?如果案件破不了、“罪犯”被释放,法院又如何面对政府“维稳”的压力?还有,如何“满足”受害方复仇的心理需求?以实现程序公正为由适用排除规则,在可能与打击犯罪冲突的情况下,必然遭遇各方面的重重阻力。

  

  五、救济机制的匮乏

  

  《非法证据排除规定》确立了二审阶段非法言词证据的审查和排除程序:“对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见,第一审人民法院没有审查,并以被告人审判前供述作为定案根据的,第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。检察人员不提供证据加以证明,或者已提供的证据不够确实、充分的,被告人该供述不能作为定案的根据。”这一规定是否能解决非法证据排除规则实施中的司法救济问题呢?本来,二审的功能在于监督一审程序、纠正错误的一审裁判、为被告人提供救济权利的机会。但《非法证据排除规定》中设置的二审中的非法证据排除程序并不符合二审的救济审性质,而是一种实实在在的“二审程序中的第一审”。二审法院在辩方提出排除非法证据的申请后,重新启动排除程序并作出是否排除证据的裁决,这一程序与一审的非法证据排除程序并无本质区别,二审法院本应具有的监督、救济的角色不见踪影。

  根据《非法证据排除规定》,一审法院对辩护方申请排除的证据没有审查、并以其作为定案根据的,辩护方在二审程序中提出排除非法证据的申请时,二审法院可以对证据合法性问题进行审查。这里的问题是,如何界定二审法院此时对非法证据的审查?这是上诉审查还是初次的审查?{12}《非法证据排除规定》显然是要求二审法院继续进行一审没有完成的工作,适用非法证据排除规则审查证据,如果审查后认为侦查机关取证程序违法,二审法院可以直接排除非法证据,被告人审前供述就不能作为定案的。{13}当然,实践中常见的情况是,二审法院审查后认为证据系合法取得,因而可以作为定案的根据。那么,在“两审终审”的审级制度下,二审法院对证据合法性问题的直接裁判剥夺了被告人向上一级司法机关请求救济的权利。

  如果一审法院对辩护方排除非法证据的申请不合法地拒绝、干脆“充耳不闻”、置之不理或者是作出不公正的裁决,二审法院只会就证据是否排除问题独立地做出自己的判决,而不是审查一审法院的程序性行为,二审法院这样处理程序性争议的后果是,一审法院的程序性违法在二审时无法受到实质性的制裁。既然如此,在决定是否启动非法证据排除程序以及如何审查、裁判时,一审法院完全可以十分随意地行使程序裁判权,法律规定、被告人的权利都可能被法官忽视,缺失制裁机制的二审制度设计为一审法院的程序性违法行为提供了生存的土壤。

  《非法证据排除规则》第12条涉及的一审法院的不作为行为,即被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见,第一审人民法院没有审查,并以被告人审判前供述作为定案根据的,当属典型的程序性违法行为,对此本应有相应的程序性制裁措施,规定一审法院消极或者不公正对待非法证据排除申请的法律后果,辩护方也应有权提出程序性上诉,由上级法院对下级法院裁判进行一种监督式的审查但遗憾的是,这样的程序性裁判机制并没有法律依据,二审法院不对一审中非法证据排除程序的适用进行刚性的审查和监督。于是,程序性辩护在得不到二审救济的情况下名存实亡也就不足为怪了。

  

  六、结语

  

  《非法证据排除规定》为律师的程序性辩护提供了有力的武器,出台伊始即被刑辩律师寄予厚望。但规则实施一段时间以来,其效果并不尽如人意,尝试过新规则的律师们普遍持失望的态度。《刑事诉讼法修正案(草案)》已于近日出台,但涉及非法证据排除规则的几个条文只规定了一些原则性问题,与之前的《非法证据排除规定》相比,并无本质变化和重大突破。刑诉法草案中吸纳非法证据排除规则这是一种进步,但对于该规则的实施、对于程序性辩护的保障,作用恐怕还是十分有限的。

  其实,程序性辩护的困境并不一定完全源于法律规则的不完善、不具体等立法技术性问题,只要“实践中的法”与“法律文本中的法”之间存在裂缝,再好的法律规则也是“一纸空文”。当前中国的司法现实是,法院对控方非法证据具有超强的忍耐力,控方用以证明取证合法的证据几乎不受任何证据能力规则的约束,而且履行证明责任对控方而言轻而易举,法院总是很“善意”地认定控方举证达到了证明标准,而一旦被申请排除的证据是事关能否对被告人定罪的重要证据时,法官更是不会排除证据,更为要害的问题是,不论一审法院如何裁判,律师都无法在二审中找到救济的途径。程序性辩护在中国的进一步发展,不仅仅要靠法律规则本身的健全完备,而更多的是需要外力的支援。正视程序性辩护的现实困境和阻碍因素,以理性的心态关注程序性辩护发展中可能遇到的困难与挑战,才能冷静应对前行中的障碍。

  

  高咏,单位为北京第二外国语学院。

  

  【参考文献】

  {1}陈瑞华:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年版,第375-381页。

  {2}参见《刑事诉讼法修正案(草案)》第17条至第21条。

  {3}参见《刑事诉讼法修正案(草案)》第49条。

  {4}《非法证据排除规定》第7条第3款规定,公诉人提交加盖的说明材料,未经有关讯问人员签名或盖章的,不能作为证明取证合法性的证据。

  {5}陈瑞华:《程序性裁判中的证据规则》,《法学家》2011年第3期,第136页。

  {6}刘忠:《被识别的几率:非法取证程序性制裁的构成性前提》,《中外法学》2011年第2期,第296页。

  {7}杨宇冠、杨恪:《<非法证据排除规定>实施后续问题研究》,《政治与法律》2011年第6期,第28页。

  {8}房保国:《非法证据排除规则的实证分析》,《中国司法》2011年第6期,第51页。

  {9}陈卫东:《两个证据规定的进步与不足》,《证据科学》2010年第5期,第529页。

  {10}张建伟:《纸面上的法与行动中的法—排除非法证据规定引发的一点思考》,《西部法学评论》2010年第5期,第13页。

  {11}王敏远:《现代刑事证据法的两个基本问题—兼评我国刑事证据法的新发展》,《国家检察官学院学报》2010年第6期,第8页。

  {12}陈瑞华:《非法证据排除规则的中国模式》.《中国法学》2011年第6期.第46页。

  {13}未媚:《非法证据排除规则在二审程序中的适用》,《证据科学》2010年第5期,第539页。


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文章来源:《当代法学》2012年第1期
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