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赵鹏:知识与合法性:风险社会的行政法治原理

更新时间:2012-03-31 18:16:15
作者: 赵鹏  

  

  【摘要】现代社会是一个风险社会,作为回应,风险规制活动广泛兴起。然而,“面向未知而决策”的特点,意味着政府往往需要在知识尚不充分的情况下即采取规制行为。这导致法律对行政的约束软化:通过授予大量的裁量权和放松比例原则的要求,行政机关拥有了更多的选择空间。面对这一扩张了的行政权,可以考虑采取一种程序主义的进路,使决策建立在对已有知识充分探索和审慎考量基础上。其中,又特别需要注意妥善处理科学与民主的关系。

  【关键词】风险;知识;行政法治

  

  一、风险社会与行政任务的变迁

  

  风险,指特定时间内某种特定危害发生的可能性或者某种行为引发特定危害的可能性。[1]核能、转基因食品、气候变化……工业文明的发展,似乎将人类领入了一个风险社会;[2]与此同时,社会心理也越来越不能容任风险的存在—在享受了繁荣之后,公众更加不愿失去已经取得的物质、精神成果,他们希望预见和规划未来,安全地生活。在现实与心理的共同作用下,风险治理逐渐成为公共生活的核心议题之一,行政机关规制风险、保障安全的任务也显著增加。

  风险规制任务的扩张在主要资本主义国家已历经几波运动:首先,上世纪初开始,工业化导致职业健康和安全、产品质量等问题日益严重,引发了针对职业健康、产品安全的广泛规制;随后,上世纪70年代左右兴起的环保运动逐渐促使公众意识到现代科技、自然与风险之间的关系,最终形成了要求政府保障公众获得清洁的空气、干净的水等环境利益的巨大压力,推动了风险规制活动的拓展;[3]然后,随着气候变化、甲型流感肆虐,风险的全球治理亦在本世纪发展成一个明显的趋势。有学者甚至提出,风险行政将成为继秩序行政、福利行政之后,行政任务的又一主要面相。[4]

  在我国,为治理风险,也进行了大量立法,例如,为防止和减轻自然灾害风险,制定了《防洪法》、《防沙治沙法》、《防震减灾法》;为防止事故灾难,制定了《安全生产法》、《消防法》、《海上交通安全法》、《环境保护法》;为治理环境污染,制定了《大气污染防治法》、《环境噪声污染防治法》、《水污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》、《海洋环境保护法》、《放射性污染防治法》、《野生动物保护法》;为控制公共卫生风险,制定了《传染病防治法》、《进出境动植物检疫法》、《动物防疫法》、《国境卫生检疫法》、《食品卫生法》(后被《食品安全法》取代),等等。相应的行政监管体系也初成规模。

  受制于过度重视发展经济的思维和监管能力建设的滞后,这一体系的实际绩效尚需批评。[5]但是,随着政府职能的转型,可以预见,规制风险、保障安全亦将成为中国行政机关的核心任务之一。对此,一个明显的信号便是,“十二五”规划已经释放了淡化GDP目标、更加重视社会目标的信号,并提出要使“抵御风险能力显著提高”。[6]

  

  二、风险规制的特点:面向未知而决策

  

  传统的行政活动主要是反应式的,目的在于维系现有秩序;而风险规制是面向未来的,通过预测性的活动,寻找潜在的危害根源并加以消减,从而试图掌控未来。由于政府不仅仅是针对一个具体的、正在面临的违法现象,而是要预见可能造成破坏的根源,避免所有不受欢迎的情况,行政活动的范围实际上大大扩张。[7]

  科学规划未来的基础是准确的预测。但是,人类理性毕竟是有局限的,预测结论因而往往带有相当大的不确定性:气候变化将如何影响我们的生活?禽流感是否最终会演化为人与人之间大范围的传播?转基因食品是否会给生态带来毁灭性的灾难?等等,决策者经常需要在知识并不完备的情况下做出抉择,因而,风险规制是典型的“面向未知而决策”。

  这一特点给行政活动带来了巨大的挑战:一方面,既然我们已经感受到威胁,为了未来的安全,似乎不应当无所作为;另一方面,已有的知识是如此匮乏,既无法准确界定问题的范围,更没有足够的确信去实施某种干预措施。“每当威胁变得更加紧迫和明显时,我们却发现自己不能借助科学的、法律的和政治的手段来确定证据、找到原因和进行补救”。[8]

  为减少未知的范围,为行政活动提供决策基础,管理者可以运用一些科学手段。其中,最核心的便是对风险进行评估。风险评估是指对特定危害可能造成的负面影响进行定性或者定量分析的活动,其目的是了解特定风险可能造成的后果。规制政策应当建立在对风险事实充分了解之上,因而,风险评估往往是风险规制活动的基础。例如,我国的《食品安全法》便以“食品安全风险监测和评估”作为其具体制度设计的起点,基于对食品风险的评估采取规制措施。[9]但是,风险评估不可能完全解决知识不充分的问题:首先,人类理性是有局限的,人们不可能对未来做出完全精确的预测—我们不知道那些我们不知道的。其次,就风险规制所需要的科学信息而言,从概念、衡量方法、取样方法、数学模型建构到因果关系推断等方面存在大量的不确定性。[10]第三,风险产生于一个开放的系统中,受到客观环境和人类活动双重影响。例如,大量安全事故的发生,既有安全设施等技术上的原因,也有操作不当、管理不善等人为原因。[11]而人类活动作为社会现象,很难预测分析,“关于人们如何为他们自己或者在社会中做出选择,我们只有不准确和相互冲突的理论”。[12]

  因此,尽管我们可以通过风险评估来增加决策知识,也可以尽量完善评估方法来减少风险评估结论的不确定性,但是由于人类认识能力的本质性缺陷,我们无法完全消除这些不确定性。决策者依然需要在知识尚不完备的情况下开展规制活动,这使行政机关的政策选择经常陷入进退两难的尴尬境地。对此,一个典型的事例便是气候变化的应对政策:

  虽然已经有证据表明全球气候变暖可以归因于大规模温室气体排放,[13]但由于在云层的作用、碳沉淀以及其他多种反馈因素上存在大量的不确定性,无论是环保人士还是其反对者都能够使用科学结论攻击对方,并指责对方错误使用了相关科学知识:环保人士认为,气候变化很可能发生并产生灾难性的后果,已经构成了现实的威胁,需要采取措施限制温室气体排放;而反对者认为除非温室气体排放能够造成灾难性气候变化的结论已经很确定,否则不构成现实的威胁,不应采取措施限制温室气体排放,以免损害经济的发展。[14]正是因为相关知识的缺乏,给政府的政策制定带来重重困难,无论做与不做,均会引发广泛的批评。

  

  三、知识不充分与法律约束的软化

  

  知识的不充分不仅给行政机关的决策者带来挑战,亦使法律难以为行政机关如何行动提供规范依据,法律对规制活动的约束有软化的趋势:

  一方面,由于立法者不具备关于风险的完整知识,需要广泛授予行政机关裁量权,依法行政实际上被依裁量行政替代。

  依法行政的前提是行政权何时行使、如何行使的规则均通过法律得以确定,从而使公民可以预见和测度行政活动。然而,风险规制面向未来寻求安全的特点,导致立法者难以为行政机关提供详尽的规则约束。毕竟,风险规制是面向未来、面上铺开的,如何规制风险具有高度的复杂性、情景依赖性和不确定性,以至于它无法在立法时被充分认识。[15]立法机关不得不通过概括性的授权,赋予行政机关大量裁量空间:

  其一,哪些风险需要规制、如何规制、规制到什么程度等问题具有深刻的政治和社会含义。立法机关可以给出一些指导性原则,但如何处理特定事项上自由与安全等不同价值,立法机关却无能为力。毕竟,每类风险及其下的亚类型、甚至每个个案都有不同的特点,需要授权其他机关具体解决,同时,司法的被动性、个案裁决性,过度稳定,也导致其难以胜任,[16]最能承担这项任务的非行政机关莫属。

  其二,风险规制需要收集和分析大量的信息,这方面立法机关无论从组织结构还是程序上都无法做到。只能通过授权行政机关来解决。而且,风险规制需要借助大量的专业知识,为了找到更好的实现控制风险的规制方式,也可能需要反复不断的试验,这样行政机关所具备的持续关注某一领域的特点恰恰能够更好地回应风险问题提出的挑战。[17]

  其三,风险问题具备深刻的社会含义,对风险的规范也需要保持与公众、受到规制影响的企业持续的沟通,从而能够随着情况的变化,在充分讨论的基础上,形成更加符合社会需求的政策。

  另一方面,获得裁量权的行政机关也需在知识不充分的情况下行动,法律难以判断其行合法性。

  行政机关裁量权的行使也必须遵守法治的基本要求,例如,遵守比例原则的要求。[18]根据这一原则,行政机关的规制行为必须是必要和适度的,如果行政机关意图对可能引发损害的行为或者物质进行规制,应当尽可能对危险状态做肯定掌握及分析诊断,对将来发展的可能状态作预测。[19]而且,这种预测不能是凭空的想象,而需要基于确认的事实和可比照的类似案件的经验,对未来事态的发展做出相当确信的预测。[20]为了证成其规制手段选择符合比例原则,这种确信至少应当涵盖两个方面,即损害发生的概率和损害程度的大小。[21]

  然而,行政机关对风险的知识往往也是不充分的,往往需要在是否会造成损害不确定的状态下即采取试验性的规制措施。如果严格按照比例原则的要求,将阻碍行政采取相应行为进行规制。以当下引发大量争论的面粉增白剂为例:迄今没有确切证据证明面粉中合理添加过氧化苯甲酰对人体有危害,相反,面粉增白剂有提高小麦出粉率、减少面粉霉变等好处。[22]2011年3月1日,卫生部等六部门发出公告,要求自2011年5月1日起,禁止生产、在面粉中添加面粉增白剂,其理由为,安全性未得到证实,且技术上已经没有必要。[23]该公告亦未指出有科学证据表明面粉增白剂对人体有害。因此,若严格依照比例原则,卫生部门禁止使用的规定将可能被认定为违法。

  类似的问题广泛存在,转基因食品、核能的风险等问题在科学上存在巨大争论,如果严格适用比例原则,则过度束缚行政机关,影响其回应公众安全需求的能力。为此,在风险规制领域,特别是在一些可能引发严重损害的风险领域,比例原则的适用具有软化的趋势。明显的表现便是风险预防原则(Precautionary principle)的兴起。这一原则授权政府可以出于谨慎的考虑,在科学证据尚未证实危害的大小情况下采取预防性的措施规制风险。其经典表述为《里约环境与发展宣言》的原则性规定,“为了保护环境,各国应按照本国的能力,广泛使用预防原则;遇有严重的或者不可逆转的损害威胁时,不得以缺乏科学充分确实证据为理由,延迟采取符合成本效益的措施防止环境恶化”。[24]这一原则在我国正式法律文件中尚未有明确表述,但实践中,很多案例均反映了这一思路:上述禁止面粉增白剂的措施如此,2009年采取的控制甲型流感的措施也是如此。[25]

  风险预防原则所体现的“不确定性不能作为阻碍干预风险的理由”的思想,符合现代风险社会政府功能定位的客观需要。然而,该原则授权政府在没有结论性证据的情况下,就采取措施来预防风险的发生,这必然导致措施与目的之间的实质性关系难以证成,比例原则的适用缺乏基础:比例原则的适用需要关于风险程度、规制措施效果、规制措施成本等方面充分的信息,法院才可能有效衡量,而大量不确定性的存在,导致没有充分的信息判断比例原则是否得到满足。[26]因而,当政府可以基于预防原则而采取行动时,比例原则对行政活动的约束在事实上被软化了。[27]

  

  四、风险社会的行政法治:以程序建构为中心

  

  风险规制反应了人类在不确定中寻找确定,在未知中规划未来的企图。为了使未来可控,法律放宽了对行政机关的约束,使其可以灵活应对。问题是,当潘多拉的盒子打开后,如果没有新的约束机制,这一巨大的权力显然有异化的可能。因此,结合风险规制的特点,探寻驯化行政权的有效方案,应当成为当下行政法学的重要任务。

  风险规制活动法治化面临的基本困境是知识不充分。面对未来与未知,我们难以凭借既有经验积累形成的确定规则来为行政活动建章立制;也没有充分的信息去评价行政机关政策选择的合法性。实际上,这一困境是不可能得到根本解决的,从认识规律来看,我们永远无法获得关于未来的充分知识。因此,借助有限的知识,采取一些试验性的措施来规制风险,是不可避免的选择。

  为此,风险规制活动法治化的可行方案是,通过制度建构,确保规制活动是开放的,能够充分探索已有知识并随时接纳新的关于风险的信息;同时是审慎的,能够对现有信息进行仔细权衡,慎重地进行政策选择。(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《行政法学研究》2011年第4期
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